El Sujeto Pasivo en AJD de los Préstamos Hipotecarios, Notarios y Registradores

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El Sujeto Pasivo en AJD de los Préstamos Hipotecarios

EL SUJETO PASIVO EN ACTOS JURÍDICOS DOCUMENTADOS DE LOS PRÉSTAMOS HIPOTECARIOS

Joaquín Zejalbo Martín

Fedatario con residencia en Lucena (Córdoba)

Prontuario:

En las últimas semanas se está publicando en la prensa noticiario relativas a la devolución del impuesto de AJD satisfecho por los consumidores. con fundamento en la Sentencia de la Sala Primera del TS de 23 de diciembre de 2015, aunque, en verdad, existen resoluciones judiciales sobre el tema desde hace meses. Al tratarse eminentemente de una cuestión jurídica, que ya estudiamos en un trabajo publicado en notariosyregistradores.com el pasado 5 junio y que, para no perder el finalidad, como tal debe ser tratada, volvemos a su observación en el que profundizamos.

A nuestro cordura, no podemos descontextualizar las afirmaciones contenidas en la aludida Sentencia de 23 de diciembre, remitiéndonos al examen que hicimos de su contenido, accesible mediante enlace en este trabajo, Sólo indicaremos que la conclusión final de dicha Sentencia es totalmente correcta: es “abusiva la concierto que imponga al consumidor el cuota de tributos en los que el sujeto pasivo es el patrón ”, aunque no es ajustada a derecho. a nuestro prudencia, la afirmación previa, para la que no es competente la Sala Primera del TS. de que el sujeto pasivo del préstamo hipotecario es la entidad prestamista .

La cuestión del obligado tributario del impuesto de AJD en los préstamos hipotecarios concedidos por los sujetos pasivos de IVA –entre ellos, las entidades de crédito-, obligación indisponible para el deudor y el digno, mediante pacto, frente a la Hacienda Pública por imperativo lícito, ya fue resuelta por la Sala Tercera del Tribunal Supremo, del orden contencioso oficinista. que es la competente. en reiterada legislación, que se cita, que ha claro que el sujeto pasivo de dicho Impuesto es el deudor hipotecario.

La aludida justicia del orden de la dominio contencioso administrativa, cuya competencia para resolver quién es el sujeto pasivo de un impuesto ha sido reconocida por la misma Sala Primera del TS, fue confirmada por dos Autos del Pleno del Tribunal Constitucional Automóvil nº 24/2005, de 18 de enero, y Utilitario nº 223/2005, de 24 de mayo, que no han admitido la respectivas cuestiones de inconstitucionalidad planteadas sobre ello, al considerar que los principios de capacidad económica y de igualdad, reconocidos por la Constitución, por las razones que expresan no resultan vulnerados por el precepto reglamentario que dispone que en el Impuesto de AJD el sujeto pasivo es el prestatario.

Debemos advertir que la constitución consumerista se remite a la código fiscalpara determinar quién es el sujeto pasivo del impuesto –es abusiva conforme al artículo 89 de la Ley Común para la Defensa de los Consumidores y Usuarios “la compromiso que imponga al consumidor el suscripción de los tributos en los que el sujeto pasivo es el patrón”-, y que para el Fisco no existen consumidores sino obligados tributarios. siendo el prestatario sujeto pasivo del Impuesto de AJD tal como indica el artículo 68 del Reglamento del Impuesto.

En presencia de la existencia de una disparidad de criterios. Sala Primera, incompetente. y Sala Tercera, competente. acudimos no sólo al criterio de la competencia, sino además a una norma interpretativa, fundamental en esta materia: el artículo 40.2 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional dispone que “en todo caso, la justicia de los tribunales de ecuanimidad recaída sobre leyes, disposiciones o actos enjuiciados por el Tribunal Constitucional habrá de entenderse corregida por la doctrina derivada de las sentencias y autos que resuelvan los procesos constitucionales.”

Consecuentemente, la derecho de los TSJ respeta las afirmaciones de la Sala Tercera del TS, reseñando la Sentencia del TSJ de Madrid de 9 de junio de 2016, cuyo criterio, frente a la doctrina fresco de algunos Juzgados y Audiencias, ha sido asumido por la Sentencia de la Audiencia Provincial de Oviedo de 25 de noviembre de 2015, que además reseñamos:

RESEÑA DE SENTENCIAS:

La Sentencia del TSJ de Madrid de 9 de junio de 2016. Petición 867/2014, ha ostensible, siguiendo la reiterada justicia de la Sala Tercera del TS, que el sujeto pasivo del impuesto de AJD es el prestatario

Ayer de entrar en su examen reproducimos del artículo 8 del TR de la Ley del Impuesto sobre TPO y AJD lo pertinente: “Estará obligado al plazo del Impuesto a título de contribuyente, y cualesquiera que sean las estipulaciones establecidas por las partes en contrario: ….d) En la constitución de préstamos de cualquier naturaleza, el prestatario.” Por otro flanco, el artículo 68 del Reglamento del Impuesto de TPO y AJD dispone que “cuando se trate de escrituras de constitución de préstamo con respaldo se considerará adquirente al prestatario.”

“La cuestión planteada por el recurrente atinente a quién es el sujeto pasivo del Impuesto sobre actos jurídicos documentados, ha sido ya resuelta por la Sentencia del Tribunal Supremo de treinta y uno de octubre de dos mil seis (memorial de casación núm. 4593/01), que señala que:

«(…) en las recientes sentencias de 20 de enero y 20 de junio de 2006. medios de casación 693 y 2794/01. … recordando entre otras, a la sentencia de esta Sala Tercera de 19 de noviembre de 2001 (Expediente de casación núm. 2196/1996), dictada en un caso similar de concesión por una entidad de crédito a una empresa mercantil de un préstamo hipotecario, formalizado en escritura pública, “que la interpretación tradicional de esta Sala ha aceptado siempre la premisa de que el hecho imponible, préstamo hipotecario, era y es único, y que, luego, la conclusión de su sujeción a AJD, hoy por hoy, es coherente, cualesquiera sean las tendencias legislativas que, en un futuro próximo, pudieran consagrar su exención en esta última modalidad impositiva, introduciendo la necesaria claridad en el sistema aplicativo de un impuesto, como el de AJD, que tantas dificultades encierra en su presente configuración, como ha hecho finalmente la Ley 14/2000, de 28 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social, al añadir un nuevo apartado 18 al art. 45.I.B del Texto Refundido del ITP y AJD válido de 24 de septiembre de 1993, aunque, obviamente, no sea de aplicación al caso aquí cuestionado.

En cualquier caso, la mecanismo del hecho imponible en torno al préstamo produce la consecuencia de que el único sujeto pasivo posible es el prestatario, de conformidad con lo establecido en el art. 8º.d), en relación con el 15.1 del Texto Refundido ITP y AJD. y en relación, asimismo, con el art.18 del Reglamento de 1981, hoy art. 25 del válido de 29 de Mayo de 1995, que, por cierto, ya se refiere a la constitución de, entre otros, derechos de hipoteca en fianza de un préstamo y no a la de préstamos garantizados con hipoteca”.

En el mismo sentido se pronuncian igualmente las sentencias de 23 de noviembre de 2001, 24 de junio de 2002, 14 de mayo y 20 de octubre de 2004 y 27 de marzo de 2006. Esta última sentencia rechaza un apelación de casación para la unión de doctrina, porque la doctrina contenida en la sentencia recurrida, que mantenía la proposición impugnada, no debe ser rectificada porque coincide con la derecho de esta Sala que, de guisa reiterada, ha entendido que el artículo 30 (hoy 29) del Texto Refundido del ITP y AJD de 1980 (artículo 68 del Reglamento) señala que, en la modalidad de documentos notariales del IAJD, “será sujeto pasivo el adquirente del correctamente o derecho y, en su defecto, las personas que insten o soliciten documentos notariales, o aquellos en cuyo interés se expidan” y que ese adquirente del perfectamente o derecho sólo puede ser el prestatario, no ya por un argumento similar al de la mecanismo del hecho imponible en torno al préstamo, conforme ocurre en la modalidad de transmisiones onerosas –arts. 8º.d), en relación con el 15.1 del Texto Refundido y con el art. 18 de su Reglamento –, sino porque el “derecho” a que se refiere el precepto es el préstamo que refleja el documento legalizado, aunque este se encuentre resguardado con hipoteca y sea la inscripción de ésta en el Registro de la Propiedad aspecto constitutivo del derecho de aval. En definitiva, cuando el art. 31 del Texto Refundido exigía, entre otros que ahora no interesan, el requisito de que las escrituras o actas notariales contengan actos o contratos inscribibles en el Registro de la Propiedad, está refiriéndose, indisolublemente, tanto al préstamo como a la hipoteca. Buena prueba de que es así la constituye el que el Reglamento vivo de 29 de mayo de 1995 –que, aun no aplicable al supuesto de autos, tiene un indudable valía interpretativo–, en el párrafo 2º de su art. 68, haya especificado que “cuando se trate de escrituras de constitución de préstamo con fianza se considerará adquirente al prestatario”.

Por otra parte, conviene memorar que las dudas de inconstitucionalidad sobre el coetáneo art. 29 del Actual Decreto 1/1993 de 24 de Septiembre, por el que se aprueba el Texto Refundido del Impuesto, (idéntico al antiguo art. 30), en relación con los artículos 8 d ) y 15.1 del mismo Texto Refundido, y con el art. 68 del Efectivo Decreto 828/1995, de 29 de Mayo, por el que se aprueba el Reglamento del Impuesto, fueron despejadas por el Tribunal Constitucionalidad, en los Autos de 18 de Enero y 24 de Mayo de 2005, al inadmitir las cuestiones de inconstitucionalidad planteadas, por entender que no se vulneraba el derecho a la igualdad en el sostenimiento de las cargas públicas, ni el principio de capacidad económica previsto en el art. 31.1 de la Constitución, porque la “capacidad de endeudarse es una manifestación de riqueza potencial y, por consiguiente, de capacidad económica susceptible de peso, pues sólo quien tiene capacidad de cuota, esto es, quien tiene aptitud para gestar riqueza con la que hacer frente a la amortización de un préstamo o de una deuda puede convertirse en titular del mismo».”

La cuestión debatida ya ha sido estudiada por nosotros en nuestro trabajo titulado, “Tres Sentencias con consecuencias Fiscales en la Sala 1ª del Tribunal Supremo”. publicado en notariosyregistradores.com el 5 de junio de 2016, en el que estudiamos en el apartado III la TS de 23 de diciembre de 2015, Sala de lo Civil, Arbitrio 2658/2013, a la que contextualizamos,haciendo ver, entre otras extremos, que según las propias manifestaciones de la Sala Primera del TS la mando competente para determinar quién es el sujeto pasivo del impuesto no es la mando civil sino la contenciosa administrativa,existiendo sobre el tema derecho reiterada de la Sala Tercera del TS totalmente contraria a las pretensiones que en la hogaño están recogiendo algunas Sentencias de Juzgados y Audiencias basadas en la aludida Sentencia de 23 de diciembre de 2015, que hace unas manifestaciones fuera del contexto concreto de la litis, lo que analizamos en dicho trabajo. Entre ellas podemos citar la Sentencia de la AP de Pontevedra de 14 de noviembre de 2016, Petición 534/2016, que desestima la razonamiento por parte de una entidad bancaria del artículo 68 del Reglamento del Impuesto de TPO y AJD que atribuye la condición de sujeto pasivo del Impuesto de AJD al prestatario, “ Cuando se trate de escrituras de constitución de préstamo con seguro se considerará adquirente al prestatario”, invocando la aludida sentencia del TS de 23 de diciembre de 2015, desconociendo que conforme al artículo 17.5 de la LGT “l os fundamentos de la obligación tributaria no podrán ser alterados por actos o convenios de los particulares, que no producirán pertenencias en presencia de la Compañía, sin perjuicio de sus consecuencias jurídico-privadas.”, y no teniendo en cuenta la legislación emanada de la comarca competente que es la contenciosa administrativa ni el criterio reiterado sobre el tema del Tribunal Constitucional, antaño expuesto. El tribunal pontevedrés no ha querido desdecirse de un criterio que ya había asumido.

Criterio diverso es el ostensible por la Sentencia de la Audiencia Provincial de Oviedo de 25 de noviembre de 2016, Procedimiento 443/2016, que textualmente ha manifiesto lo sucesivo: “en este caso no puede estimarse que se hubieran imputado a los actores gastos que no les fueran exigibles, conforme no solo a lo contratado sino conforme a la estatuto que regula los mismos lo que impide. por cuanto se lleva razonado y se argumenta en la recurrida, la testimonio de inepto por abusividad postulada en la demanda y con ello la procedencia de reintegro alguno .

En impresión el compra representado por el suscripción del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos jurídicos Documentados (doc. 3 de la demanda al f. 46 de los autos), se paseo en este caso exclusivamente por el concepto de “ampliación de hipoteca” que, ya se ha razonado, lo fue a instancia de los propios actores, figurando en el documento fiscal correspondiente éstos como sujeto pasivo, lo que es conforme con la estatuto que regula la tributación por este concepto, toda vez que el art. 8 del Texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados dispone que “estará obligado al cuota del impuesto a título de contribuyente, y cualesquiera que sean las estipulaciones establecidas por las partes en contrario: en las transmisiones de ingresos y derechos de toda clase, el que los adquiere (pagaré a); y en la constitución de derechos reales, aquel a cuyo protección se realice este acto (letrilla c), aclarando que, en la constitución de préstamos de cualquier naturaleza, el obligado será el prestatario ( romance d). Estableciendo el art. 15.1 del mismo texto refundido que la constitución de las fianzas y de los derechos de hipoteca, prenda y anticresis, en señal de un préstamo, tributaran exclusivamente, a los mercadería de transmisiones patrimoniales, por el concepto de préstamo. Obligación tributaria a cargo del prestatario que reitera el art. 68 del Reglamento de este impuesto donado que en el mismo al determinar el contribuyente establece que “Será sujeto pasivo el adquirente del admisiblemente o derecho y, en su defecto, las personas que insten o soliciten los documentos notariales, o aquellos en cuyo interés se expidan. Cuando se trate de escrituras de constitución de préstamo con respaldo se considerará adquirente al prestatario”.

Es por ello claro que en este caso el cuota del impuesto cuyo reintegro se postula, solo corresponde a los actores quedando por completo al beneficio la entidad financiera demandada, pues no se paseo el mismo por la constitución de hipoteca que gravaba el inmueble que ya estaba inscrita cuando fue concedida a la promotora y en la que igualmente se subrogaron los actores, ni por expedición de copias actas o testimonios, que pudiera tener solicitado la entidad financiera demandada, sino única y exclusivamente por la ampliación del préstamo interesada por estos últimos.

Lo mismo sucede con el cuota de aranceles notariales y registrales. toda vez que la norma Sexta del Anexo II del Actual Decreto 1426/1989, 17 noviembre, por el que se aprueba el Derechos de los Notarios, vivo en esa plazo, establece que “La obligación de suscripción de los derechos corresponderá a los que hubieren requerido la prestación de funciones o los servicios del Certificador y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales, y si fueren varios, a todos ellos solidariamente”, pues según la normas fiscales el interesado en el otorgamiento y posterior inscripción es el prestatario que encima en este caso ha de estimarse fueron los requirentes de este servicio al ser a su instancia y solicitud por lo se amplió la hipoteca para cuya constitución e inscripción era necesario el otorgamiento de la citada Escritura pública.

Por otra parte, cedido el planteamiento de la demanda en la que se predica la nulo de la pacto abstracta y el reintegro en su totalidad de los pagos efectuados en concepto de aranceles, sin hacer precisión alguna sobre los concretos pagos efectuados en este caso al Certificador, únicos en cuya preparación se giran aranceles por copias, se desconoce por completo si alguna de ellas pudo ser instada por la entidad financiera por lo que no es posible concluir que a ésta correspondía en este caso efectuar algún cuota de la misma. Lo cierto es que la nota legalizado, fechada el 13 de octubre de 2005, (doc. 2 al folio 45) fue girada contra los prestatarios actores, como incluso los gastos de registro (doc. 4 al folio 47), documentos que anejo al de ingreso del impuesto fueron recibidos por los actores, y los gastos soportados por los mismos sin pega durante más de 11 abriles, lo que constituye un poderoso indicio de su conocimiento y conformidad con la aceptación contractual de todos ellos, y avala aún más la procedencia del rechazo de la demanda.”

Del Coche del Tribunal Constitucional 24/2005, de 18 de enero, cuya doctrina reitera el Automóvil 223/2015, de 24 de mayo,. es de interés transcribir que frente a la razonamiento de “que si el sujeto pasivo de “actos jurídicos documentados” en los supuestos de préstamos hipotecarios es el prestatario, se está gravando a quien no manifiesta capacidad económica para poder ser considerado como sujeto pasivo del tributo,” y en consecuencia “a causa del víscera cuestionante el contribución debería recaer sobre el merecedor hipotecario que es quien adquiere un derecho existente de fianza que le permitirá ejecutar el inmueble en caso de impago del crédito”; el Tribunal respondió lo subsiguiente:

“Siquiera podemos compartir que se vulnere el art. 31.1 CE por la norma cuestionada, por los motivos que pasamos a exponer. En primer ocupación, debe precisarse que la capacidad de endeudarse es una manifestación de riqueza potencial y, por consiguiente, de capacidad económica susceptible de carga, pues sólo quien tiene capacidad de suscripción,esto es, quien tiene aptitud para producir riqueza con la que hacer frente a la amortización de un préstamo o de una deuda puede convertirse en titular del mismo. De la misma forma quien ofrece como aval del préstamo un acertadamente pone de manifiesto, no ya una riqueza potencial concretada en su aptitud para hacer frente al cuota de la deuda, sino una riqueza vivo equivalente al valencia del perfectamente que ofrece como seguro del plazo de la deuda.

En segundo puesto, es necesario subrayar que no puede confundirse el obligación del negocio judicial (la contratación del préstamo o la constitución de una señal efectivo, o los dos a la par), que no constituye el objeto de la presente cuestión de inconstitucionalidad, con el censo de la escritura pública que protocoliza el negocio sumarial realizado, que es el único objeto de la cuestión. y que se efectúa por la modalidad de “actos jurídicos documentados” del impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados, en la cual, donado que uno de los requisitos exigidos por el art. 31 del Existente Decreto Asamblea 1/1993 para aplicar el peso paulatino del 0,5 por 100 es, lejos de que sea inscribible el acto y de que no esté sujeto a las modalidades de “transmisiones patrimoniales onerosas” o de “operaciones societarias” del impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados, o al impuesto sobre sucesiones y donaciones, que tenga contenido financiero, no cerca de duda que ello es un indicio, en la colectividad de los supuestos, de la existencia de una capacidad económica gravable.

Finalmente, es una opción de política legislativa válida desde el punto de sagacidad constitucional que el sujeto pasivo de la modalidad de “actos jurídicos documentados” lo sea el mismo que se erige como sujeto pasivo del negocio forense principal (en el impuesto sobre el valencia añadido o en el impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados), tanto cuando se proxenetismo de préstamos con constitución de garantías (aunque la operación haya sido declarada exenta en los dos impuestos), como cuando se negociación de constitución de garantías en aseguramiento de una deuda previamente contraída, pues en uno y otro supuestos se configura como obligado tributario de aquella modalidad impositiva a la persona que se beneficia del negocio forense principal: en el primer caso, el prestatario (el deudor verdadero); en el segundo supuesto, el reclamante existente (el prestamista).”

Asimismo debemos transcribir aquí parte de la Sentencia del TS de 18 de mayo de 2016. Procedimiento 416/2014, que nos recordó que “la STS de 17 noviembre de 2010. rec. nº 1812/201. citada en el escrito de interposición del procedimiento, afirma (fundamento de derecho cuarto) que «el conocimiento de las controversias entre particulares acerca del cumplimiento de obligaciones dimanantes de relaciones contractuales corresponde, en principio, al orden municipal civil, al que, según el artículo 9.1 LOPJ, corresponde el conocimiento de los conflictos “inter privatos ” (entre particulares), puesto que se le atribuyen las materias que le son propias, adicionalmente de todas aquellas que no estén atribuidas a otro orden regional (SSTS de 2 de abril de 2009, RC nº 1266/2009, de 16 de junio de 2010. RC nº 397/2006 y de 10 de noviembre de 2008, RC nº 2577/2002). Según la STS de 10 de noviembre de 2008, RC nº 2577/2002, este principio alcanza a aquellos supuestos en que la procedencia de la obligación entre particulares tiene un presupuesto de carácter administrativo- tributario, como el devengo de un determinado tributo a cargo de un obligado tributario, a excepción de en aquellos casos en que, por hacer referencia la controversia principalmente sobre la existencia o contenido de la obligación tributaria o sobre la determinación del sujeto que resulta obligado en virtud de la misma, no puede admitirse que el “thema decidendi” [cuestión que debe decidirse], de carácter jurídico-administrativo y llamado a ser resuelto por la comarca de este orden, tenga carácter circunstancial o prejudicial respecto de la cuestión civil planteada.”

En definitiva, como dijimos, la constitución del consumidor respeta la competencia de la estatuto fiscal, a la que se remite, y para el Fisco no existen consumidores sino obligados tributarios. sin perjuicio de la protección o tratamiento diferenciado que le merece en los casos regulados diversos colectivos de personas.

En Lucena, a 4 de enero de 2017

Joaquín Zejalbo Martín, Actuario con residencia en Lucena.

ADENDA

Con el propósito de completar lo anteriormente expuesto, divulgando algunos matices que se aprecian en el tema debatido, hemos decidido escribir la presente Adenda, que contiene las siguientes consideraciones:

1.- Sentencia de Magistratura de Primera Instancia que declaró en diciembre del año pasado que el prestatario es sujeto pasivo del Impuesto de AJD.

La última sentencia que se ha publicado en el Cendoj al día de la término, 7 de enero, es la del Auditoría de Primera Instancia nº 11 de Oviedo, de 9 de diciembre de 2016, Arbitrio 538/2016. que siguiendo la vestigio de la reseñada Sentencia de la Audiencia Provincial de Oviedo de 25 de noviembre de 2016, efectúa en relación con la obligación legítimo de suscripción del Impuesto de AJD en el préstamo hipotecario y su sujeto pasivo consumidor, que es el objeto de nuestro estudio, las siguientes afirmaciones de interés, incluido el principio, que se extrae de la fuero del Impuesto de TPO y AJD, de la tributación unitaria del préstamo hipotecario, obligado por la justicia, la Dirección Genérico de Tributos y la doctrina científica, que transcribimos:

La cuestión aparece más compleja respecto de los Tributos que gravan el préstamo con seguro hipotecaria. Ciertamente, los argumentos de la sentencia del TS -de 23 de diciembre de 2015- referida son correctos, pero incompletos. No lo desarrollaremos de forma pormenorizada, pero debe señalarse que el impuesto, en la modalidad de documentos notariales del IAJD, “será sujeto pasivo el adquirente del correctamente o derecho y, en su defecto, las personas que insten o soliciten documentos notariales, o aquellos en cuyo interés se expidan”, según el art. 29 de la Ley, como apunta el Tribunal Supremo. Pero debe considerarse que el art. 68 del Reglamento del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, completa tal previsión con una añadido: ” Artículo 68 Contribuyente.- Será sujeto pasivo el adquirente del aceptablemente o derecho y, en su defecto, las personas que insten o soliciten los documentos notariales, o aquellos en cuyo interés se expidan. Cuando se trate de escrituras de constitución de préstamo con señal se considerará adquirente al prestatario”. La Sala III del Tribunal Supremo ya venía así declarándolo previamente al Reglamento de crecimiento. Así, entre otras, la Sentencia de 27 de marzo de 2006 que aborda un supuesto previo a la vigencia del Reglamento argumenta: “dicho en otros términos, la doctrina contenida en la sentencia recurrida, en sus propios términos, no debe ser rectificada porque coincide con la derecho de esta Sala que, de modo reiterada, ha entendido que el artículo 30 (hoy 20) del Texto Refundido del ITP y AJD (artículo 68 del Reglamento) señala que, en la modalidad de documentos notariales del IAJD, “será sujeto pasivo el adquirente del acertadamente o derecho y, en su defecto, las personas que insten o soliciten documentos notariales, o aquellos en cuyo interés se expidan” y que ese adquirente del correctamente o derecho solo puede ser el prestatario. no ya por un argumento similar al de la pelotón del hecho imponible en torno al préstamo, conforme ocurre en la modalidad de transmisiones onerosas — arts. 8º.d), en relación con el 15.1 del Texto Refundido y con el art. 18 de su Reglamento –, sino porque el “derecho” a que se refiere el precepto es el préstamo que refleja el documento legal. aunque este se encuentre asegurado con hipoteca y sea la inscripción de esta en el Registro de la Propiedad aspecto constitutivo del derecho de seguro. En definitiva, cuando el art. 31 del Texto Refundido exigía, entre otros que no interesan, el requisito de que las escrituras o actas notariales contengan actos o contratos inscribibles en el Registro de la Propiedad, está refiriéndose, indisolublemente, tanto al préstamo como a la hipoteca. Buena prueba de que es así la constituye el que el Reglamento válido de 29 de mayo de 1995 –que, aun no aplicable al supuesto de autos, tiene un indudable valía interpretativo–, en el párrafo 2º de su art. 68, haya especificado que “cuando se trate de escrituras de constitución de préstamo con respaldo se considerará adquirente al prestatario”. En cualquier caso, la mecanismo del hecho imponible en torno al préstamo, produce la consecuencia de que el único sujeto pasivo posible es el prestatario, de conformidad con lo establecido en el art. 8ºd), en relación con el 15.1 del Texto Refundido ITP y AJD. y en relación, asimismo, con el art. 18 del Reglamento de 1981, hoy art. 25 del vivo de 29 de Mayo de 1995, que, por cierto, ya se refiere a la constitución de, entre otros, derechos de hipoteca en respaldo de un préstamo y no a la de préstamos garantizados con hipoteca” (Cfr. SSTS 19 y 23 de noviembre de 2001, 24 de junio de 2002. 14 de mayo y 20 de octubre de 2004 y 20 de enero de 2006. por citar sólo algunas de las más recientes)”.

En el sentido inscrito, las sentencias de los Tribunales del orden contencioso-administrativo son unánimes y señalan como sujeto obligado del tributo al prestatario. Por ello no se produce un desplazamiento de la carga tributaria que debía soportar el profesional con destino a el consumidor, ni, por ende, puede considerarse abusiva la cláusula debatida. Se argumenta para apoyar tal pronunciamiento el carácter genérico de la misma, toda vez que el desplazamiento se predica de todos los “impuestos de esta operación”, pero lo cierto es que se proxenetismo de un argumento artificioso, toda vez que la operación no estaba sujeta a ningún otro tributo. como lo evidencia el que no se hubiera identificado por ninguna de las partes, transcurridos ya más de diez primaveras desde la celebración del resolución. Y, encima y por ello, resultaría superflua la confesión de nulo pretendida, pues la consecuencia de ésta sería la expulsión de la cláusula del resolución, con la consecuencia de que el tributo ha de soportarlo quien viene obligado a su suscripción, sin previsión de repercusión en un tercero. Por consiguiente, la demanda debe desestimarse en este punto.”

2.- Yerro de competencia del orden comarcal civil para resolver cuál es el sujeto pasivo de un impuesto

La desidia de competencia de la poder civil para resolver quién es el sujeto pasivo u obligado tributario de un determinado impuesto es una idea constantemente reiterada tanto por las sentencias de la Sala Primera del TS como de las Audiencias Provinciales ; sirva de prueba la sucesivo reseña de la Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra de 30 de junio de 2016, Medio 45572016:

“La extensión de la facultad civil cuando lo que se discute es el devengo o la determinación de la cuota del IVA es cuestión que ha ocupado a esta Sala de apelación en ocasiones anteriores. Así, hemos considerado, por ejemplo, que la determinación del tipo del impuesto excede de las competencias de la facultad civil. No incumbe a esta autoridad determinar las circunstancias para que opere el tipo pequeño o el tipo militar del impuesto. Es doctrina reiterada la de que el orden civil se pronunciará sobre el impuesto cuando el objeto del debate planteado entre las partes tenga “naturaleza civil” y la incursión en el tema del IVA sea poco circunstancial. Así lo ha concreto el TS, al entender que cuando se discute tan sólo el tema tributario, sin carácter adminículo respecto de una cuestión civil, y, en particular, la procedencia o no de la repercusión, su plazo y las condiciones de la recibo, no son los tribunales civiles los competentes para resolver la controversia, ya que el art. 88.6 de la Ley 37/1992, de 28 de diciembre. del IVA, dispone que “las controversias que puedan producirse con relato a la repercusión del Impuesto, tanto respecto a la procedencia como a la cuantía de la misma, se considerarán de naturaleza tributaria a bienes de las correspondientes reclamaciones en la vía económico-administrativa” ( sentencias de 9-4-1992. 27-9- 2000 y 2-10-2001. entre otras). En particular la STS de 9 de abril de 1992 estimó la competencia de la mando civil cuando la incursión en el tema del IVA opera como poco complementario, pero no cuando se discute tan sólo este tema sin accesoriedad alguna. Además la sentencia de 26 de mayo de 1993 destacó que no corresponde a este orden interno civil, y sí a la Filial, determinar si una persona se halla sujeta al suscripción de un impuesto. En definitiva, osar sobre la idoneidad de la ejecución, la prescripción de la repercusión a terceros y el tema de la código aplicable corresponde a la Dependencia y a la Poder Contencioso-Administrativa, STS 27 de septiembre de 2000. Más concretamente, se ha señalado por la de 3 de noviembre de 1995, que existió injusticia de potestad cuando la Sala de instancia entra a conocer del efecto de la obligación tributaria del recurrente a satisfacer el impuesto del IVA, fijando su cuantía y el tipo aplicable, cuestión de la que habrán de conocer los órganos contencioso-administrativos en caso de que se plantease contienda contencioso sobre ella.”

Completamos lo expuesto, indicando que la Sentencia de la Audiencia Provincial de Sevilla de 29 de julio de 2014, Memorial 8586/2013, declaró que “la sentencia del Tribunal Supremo (Sala 1ª) de 15 de Enero de 2.013 indica que la potestad civil tiene competencia para conocer de la procedencia o improcedencia del IVA en función de la relación jurídico- privada entre los litigantes, aunque sin resolver cuestiones jurídico-tributarias correspondientes a otro orden comarcal. invocando las sentencias del mismo Tribunal de 31-5-06 y 7-11-07 y la de 29 de Junio de 2.006 y lo que sostiene es la incompetencia de la Comarca Civil cuando ha de determinarse el tipo impositivo correspondiente y con ello la procedencia o no de la repercusión, no como tema complemento, sino principal.”

3.- El artículo 40.2 de la LOTC impone la corrección de las resoluciones jurisdiccionales que sean contrarias a la doctrina del TC reflejada en sus sentencias y autos.

El constitucionalista Francisco Fernández Segado estudia en su obra “La Proceso de la Jurisprudencia Constitucional “, 2013, página 1299, el artículo 40. 2 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional. exponiendo lo futuro:

“Desde luego, la indicación constitucional a la “comunicación de inconstitucionalidad” no significa que sólo por las sentencias estimatorias se pueda ver afectada la legislación ordinaria, pues es sobrado evidente que esa afectación puede producirse a través de otro tipo de decisiones constitucionales – sentencias o autos-. La LOTC lo deja muy claro como acaba de estar.

La reforma de la LOTC, llevada a final por la Ley Orgánica 6/2007, ha introducido una modificación de todo punto necesaria en el art. 40.2 del texto procesal. Mientras inicialmente el citado precepto disponía que la justicia ordinaria recaída sobre las disposiciones enjuiciadas por el sentenciador constitucional había de entenderse corregida por la doctrina derivada de las sentencias y autos que resolvieran los posibles y cuestiones de inconstitucionalidad, previsión que en cierto modo había de entenderse matizada por el art. 5. 1 de la Ley Orgánica del Poder Procesal, que dispone que los Jueces y Tribunales interpretaran y aplicaran las leyes y los reglamentos según los preceptos y principios constitucionales, conforme a la interpretación de los mismos resultantes, de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional “en todo tipo de procesos”, tras la reforma del año 2007, el inciso final del art. 40.2 LOTC ha pasado a citar a la doctrina derivada de “las sentencias y autos que resuelvan los procesos constitucionales”. Ya no son tan sólo las decisiones a cuyo través el Tribunal resuelve los procesos de control normativo, sino todas aquellas decisiones que pongan fin a cualquier proceso constitucional, con independencia del proceso de que se trate; todas ellas habrán de ser tenidas en cuenta con vistas a la corrección de la derecho ordinaria.

La Sentencia del Auditoría Central de lo Contencioso Funcionario de la Audiencia Doméstico Nº 1 de 16 de noviembre de 2012, Medio 315/2012, nos precisa el repercusión de dicho art.40.2. “Lo que se desprende de este precepto es claro, una sentencia que declare la inconstitucionalidad no solamente afecta a las normas sino todavía a la derecho recaída en aplicación de esas normas y ello es así porque la justicia crea principios que se desprenden de las leyes que en un momento entregado interpretaron, de forma que la LOTC no solamente elimina la norma sino asimismo la interpretación contencioso de la misma. Esto muestra que la justicia es fuente del Derecho. porque si no lo fuera este mandato sería innecesario.

Conforme indica, entre otras, la Sentencia del TSJ de Cataluña de 17 de abril de 2015, Sala de lo Social, Medio 1895/2015, el artículo 40 de la LOTC y concordantes “han sido interpretados por el propio TC, entre otras, en SSTC 45/1989, de 20 de febrero (RTC 1989, 45), FJ 11, 180/2000, de 29 de junio (RTC 2000, 180), FJ 7, 365/2006, de 21 de diciembre (RTC 2006, 365), FJ 8, y 161/2012, de 20 de septiembre (RTC 2012, 161), FJ 7.

El TC considera que la sentencia que declare la inconstitucionalidad de una ley o norma con tal rango no sólo habrá de preservar la cosa juzgada (art. 40.1 LOTC ), sino que, igualmente, en virtud del principio constitucional de seguridad jurídica (art. 9.3 CE), se extenderá a las posibles situaciones administrativas firmes, de suerte que esta testimonio de inconstitucionalidad sólo será eficaz pro futuro, esto es, en relación con nuevos supuestos o con los procedimientos administrativos y procesos judiciales donde aún no haya recaído una resolución firme.”

Ahora el artículo 40.2 se armoniza con el artículo 5.1 de la Ley Orgánica del Poder Legislativo que dispone lo futuro: “La Constitución es la norma suprema del ordenamiento legal, y vincula a todos los Jueces y Tribunales, quienes interpretarán y aplicarán las leyes y los reglamentos según los preceptos y principios constitucionales, conforme a la interpretación de los mismos que resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional en todo tipo de procesos.”

Una sentencia del TS de 2015, posterior a los dos autos del TC de 2005, no puede desconocer ni dejar sin meta la doctrina vinculante, por imperativo constitucional, contenida en dichos autos, de que es una opción de política legislativa valida que se regule el Impuesto de AJD de forma que el prestatario sea el sujeto pasivo del impuesto no afectando ello a los principios constitucionales de capacidad económica, igualdad y comunicación a la vivienda

Expuesto lo aludido, ya estamos en condiciones de topar el examen de la Resolución de la Dirección Caudillo de los Registros y del Notariado de 7 de abril de 2016, BOE de 27 de abril de 2016. En su texto se expone que un defecto aguzado por el registrador de la Propiedad en su nota de calificación de un préstamo hipotecario “se refiere a que la retención del caudal concedido de cantidades cercanas al 25% del principal y que no recibe la parte prestataria, unido a la aplicación a tales cantidades de un interés fijo del 14,99% anual, lo que implicaría un valor de 7.415,80 euros cobrados de más, constituye una cláusula abusiva.” Para la Dirección Caudillo “debe decirse a este respecto que es actos relativamente frecuente en los contratos de préstamo hipotecario que el demandante retenga ciertas cantidades del préstamo para el plazo precisamente de conceptos relativos a los gastos, comisiones e impuestos que la propia operación genera ; por lo que no se puede hacer tacha alguna a este retención ni a la cuantía de la misma siempre que los conceptos a que se refiere se encuentren debidamente identificados y guarden relación con las operaciones asociadas al préstamo, siempre que la retención no comprenda gastos por servicios no solicitados por el deudor, que resultarían contrarios a lo dispuesto en el artículo 89.4 de la Ley Caudillo para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, o gastos que por ley fueran de cargo del demandante. que serían contrarios al artículo 89.3 de la Ley Genérico para la Defensa de los Consumidores y Usuarios.”

Sigue la Resolución exponiendo que “ahora admisiblemente, la Sentencia de Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2015, ha considerado abusivas por contrarias al artículo 89.2 y.3 de la Ley Genérico para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, las cláusulas que impongan de cuenta monopolio de la parte prestataria gastos de tramitación o administración que por ley corresponden al merecedor, y como tales señala los de formalización de escrituras notariales e inscripción de las mismas, ya que tanto el tarifa de los notarios como el de los registradores de la propiedad, atribuyen la obligación de suscripción al solicitante del servicio o a cuyo patrocinio se inscriba el derecho o solicite una certificación y quien tiene el interés principal en la hipoteca es el prestamista; y el tributo por Acto Jurídicos Documentados ya que según el artículo 27.1 del Positivo Decreto Asamblea 1/1993, de 24 de septiembre, por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, el fiador es el sujeto pasivo de dicho impuesto en cuanto que adquirente del derecho auténtico de hipoteca y persona que solicita los documentos notariales.

En consecuencia, respecto a dichos gastos concretos, el defecto debe ser confirmado por cuanto opera la norma de consumidores y constituyen cantidades a cargo del reclamante que no pueden ser atribuidas en monopolio al prestatario. Sin perjuicio, en cuanto a los gastos de constitución, al constituir el préstamo hipotecario una existencia inescindible en que están interesadas tanto el consumidor –en el préstamo–, como el profesional –en la hipoteca–, de la posibilidad de pactar la distribución de los gastos producidos como consecuencia de la intervención legalizado y registral; y, en cuanto a las costas preprocesales y procesales, de la licitud del pacto que subordine su imputación a las determinaciones judiciales del procedimiento. En el presente expediente en la ofrecimiento vinculante se recoge que los gastos de Despacho y Registro son a cargo de la parte prestataria, pero no se cuantifica su cuantía, ni se pacta de forma expresa la distribución de estos gastos, por lo que no se da cumplimiento a las exigencias impuestas por la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2015.”

Finalmente, el Centro Directivo acordó. entre otros extremos, desestimar el procedimiento y confirmar la nota del registrador “en cuanto a la retención de gastos de Bufete, gestoría, Registro e Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados.

En el texto de la Resolución además se contiene la posterior afirmación: “respecto de este tipo de estipulaciones que no afectan al objeto principal del pacto, el registrador puede profesar un control de abusividad en dos supuestos concretos (cfr. Resoluciones de 28 de abril y 25 de septiembre de 2015, entre otras): a) cuando la nulo por abusividad hubiera sido declarada mediante resolución legal firme, sin que sea necesario que conste inscrita en el Registro de Condiciones Generales de la Contratación ya que tal exigencia infringiría el «principio de efectividad» de la norma europea de protección de consumidores; siendo, no obstante necesario, a descuido de tal inscripción, que la sentencia legislativo proceda del Tribunal Supremo, en cuanto fuente complementaría del derecho (artículo 1 del Código Civil), o responda a un criterio mayoritario y uniforme de los órganos judiciales superiores ; y en todos los casos que se refieran al arreglo de préstamo o crédito hipotecario, y b) cuando el carácter excesivo de la cláusula pueda ser apreciado directamente por el registrador de forma objetiva, sin realizar ningún discernimiento de ponderación en relación con las circunstancias particulares del caso concreto, proporcionadamente porque coincidan con alguna de las tipificadas como tales en la denominada «cinta negra» de los artículos 85 a 90 de la Ley Militar para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, acertadamente por vulnerar otra norma específica sobre la materia, como el artículo 114.3.o de la Ley Hipotecaria (respecto de los intereses moratorios en su ámbito concreto de aplicación), con pulvínulo en la doctrina de la nulo «apud certificación» recogida en la Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de septiembre de 2013.”

Al no ser competente la Sala Primera del TS para decidir que el sujeto pasivo del Impuesto de AJD en los préstamos hipotecarios a consumidores es el fiador y no el prestatario, siendo competente la Sala Tercera del TS, que ha ostensible en reiteradas ocasiones y sin contradicción alguna que el obligado es el prestatario, considerando admitido el artículo 68 del Reglamento del Impuesto, y habiéndose patente en dos ocasiones mediante sendos Autos del Tribunal Constitucional la constitucionalidad de dicho precepto, entendemos que conforme al artículo 40.2 de la LOTC las declaraciones de la Resolución DGRN de 7 de abril de 2016 han de entender se corregidas, suprimiendo de las mismas todo lo referente al impuesto de AJD y a su plazo, siendo erróneas las manifestaciones que contiene relativas a lo antecedente, no pudiendo el registrador apreciar abusividad alguna en este caso.

A nuestro seso, la enseñanza que se desprende de todo lo escrito es que el privatista ha de tener siempre presente las conexiones que el derecho privado tiene inevitablemente con las demás ramas del ordenamiento forense, especialmente con el derecho tributario. No deja de ser significativo que en otros países como Italia cada vez es más habitual que los civilistas en sus tratados o estudios finalicen su exposición con un examen de las consecuencias fiscales de lo estudiado.

2ª ADENDA

5.- Doctrina existente sobre los gastos notariales y registrales y su imputación.

En la doctrina consumerista ha sido pacífica la consideración de que los gastos derivados del impuesto de AJD y de que los gastos de oficina del préstamo hipotecario sean a cargo del prestatario. En este sentido podemos citar a la profesora de Derecho Civil María del Carmen González Carrasco. doble en Derecho de Consumo, que en el capítulo 9 de la obra “Entrada a la Vivienda y Contratación”. 2015, titulado “Cláusulas abusivas en la compraventa de vivienda”, página 343, escribe que ”es legítimo imponer contractualmente que los gastos de escrituración del préstamo hipotecario que ha de concertarse para el suscripción del precio de la vivienda sean asumidos totalmente por el comprador, aunque se gestione por el promotor en interés de aquél.” La autora cita, como fundamento de lo precursor, las Sentencias del Audiencia Provincial de Cáceres de 18 de diciembre de 1995, de la Audiencia Provincial de Castellón de 15 de octubre de 2002, y la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 20 de junio de 2008. Es de la misma opinión Venancio Parra Torres en su proposición doctoral titulada “La Protección del Consumidor en el Pacto de Vivienda en Construcción”, presentada en la Universidad de Murcia en el año 2014, página 189: “si la hipoteca se solicita en interés del comprador entonces sí se le pude desplazar” su coste, citando la derecho existente.

El artículo 89. 3.a) de la Ley Común para la Defensa de los Consumidores y Usuarios declara en todo caso como cláusula abusiva “la condición de que el consumidor ha de cargar con los gastos derivados de la preparación de la titulación que por su naturaleza correspondan al patrón (obra nueva, propiedad horizontal, hipotecas para financiar su construcción o su división y suspensión).” Por el expresado motivo fue declarada nula por el TS en las Sentencia de 1 de junio de 2000, Apelación 2158/1999, con toda razón, la imposición por un promotor a los compradores de vivienda de los gastos derivados de un préstamo obtenido por un bandada para financiar la construcción.

Otra cosa es el préstamo concertado por el comprador para financiar la adquisición de vivienda, confundiendo, a nuestro pleito, indebidamente entreambos supuestos la Sentencia del TS de 23 de diciembre de 2015. Memorial 2658/2015, al expresar que “en la sentencia 550/2000, de 1 de junio, esta Sala estableció que la repercusión al comprador/consumidor de los gastos de constitución de la hipoteca era una cláusula abusiva y, por consiguiente, nula. Y si perfectamente en este caso la condición militar discutida no está destinada a su inclusión en contratos seriados de compraventa, sino de préstamo con respaldo hipotecaria, la doctrina expuesta es perfectamente trasladable al caso.” El que confronte ambas Sentencias podrá comprobar que se está refiriendo la Sentencia de 1 de junio de 2000 a un supuesto desigual del de la Sentencia de 23 diciembre de 2015, por eso la doctrina y las mismas Audiencias Provinciales no han considerado contrario a la Ley dicho pacto. Aquí podemos citar, distinto de lo dicho la Sentencia del Curia de lo Mercantil de Valladolid de 22 de enero de 2014, Solicitud 152/2013, al precisar que “en cuanto a los restantes gastos (aranceles, impuestos, conservación del inmueble, seguro de daños y gastos de correo), hemos de señalar que se ajustan a las leyes y a la reciprocidad de las prestaciones entre las partes contratantes. Es obvio que los aranceles relativos al otorgamiento de escritura (incólume pacto en contrario) y a la inscripción (constitutiva) de la hipoteca que garantiza el préstamo, son de cuenta del prestatario hipotecante, así como los impuestos que gravan tales operaciones, al estar sujeto al Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, siendo sujeto pasivo el deudor ( Actual Decreto Legislador 1/1993 de 24 de septiembre, de guisa que no hay infracción del art.89.3 c) de la LGDCU hacia lo alto transcrita. Los demás gastos y comisiones referidos no pueden sino ser considerados meras contraprestaciones, alguna de ellas, como los gastos de suscripción de un seguro, impuestas por la código vivo, como en el caso de la Ley 2/1981 de 25 de marzo de Mercado Hipotecario, en cuyo art. octavo prevé que “Los posesiones hipotecados habrán de estar asegurados contra daños por el valía de tasación, en las condiciones que reglamentariamente se determinen.”

Las sentencias citadas son fácilmente accesibles en Cendoj. Centro de Documentación Sumarial.

En tres ocasiones anteriores a estos escritos hemos comprobado que la justicia contencioso administrativa atribuía el carácter de sujeto pasivo del préstamo hipotecario al prestatario. considerándolo como una pelotón y sin desgajarlo como hace la Sala Primera del TS en contra de la doctrina de la Sala Tercera, de la Dirección Genérico de Tributos y de la doctrina científica que afirman el principio de la tributación unitaria del préstamo, que se desprende de la Ley del ITP: así lo escribimos en el Mensaje correspondiente al mes de julio de 2011 al reseñar la Sentencia del TSJ de Madrid de 4 de mayo de 2011, Arbitrio 1075/2008; en el Documentación correspondiente al mes de enero de 2016 al reseñar la Sentencia del TSJ de la Islas Canarias, Sede de Santa Cruz de Tenerife, de 16 de noviembre de 2015. Apelación 382/2013, citando las Sentencias de la Sala Tercera del TS y los dos Autos del tribunal Constitucional; y en el mes de junio del año pasado al estudiar la Sentencia del TS de 23 de diciembre de 2015 en el trabajo titulado “Tres Sentencias con consecuencias fiscales de la Sala 1ª del Tribunal Supremo ”, publicado en notariosyregistradores.com, desarrollando en estas líneas lo ya expuesto.

Recientemente en el Boletín Forense Mensual. correspondiente al mes de enero 2017, los notarios de Torredembarra, Tarragona, Ricardo Cabanas Trejo y Leticia Ballester Azpitarte escriben sobre el tema relatando, entre otros extremos, en el artículo titulado “Más Montesquieu y menos Laclau ”, que “si es nula por abusiva la cláusula de imposición de gastos al prestatario, debemos preguntarnos qué ocurre con los gastos notariales y registrales. La norma sexta del Anexo II del Vivo Decreto 1426/1989, 17 noviembre. por el que se aprueba el Tasa de los Notarios señala que “la obligación de cuota de los derechos corresponderá a los que hubieren requerido la prestación de funciones o los servicios del Protonotario y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales, y si fueren varios, a todos ellos solidariamente ”. En la dinámica contractual actual es inverosímil asimilar qué fue primero, el huevo o la gallinácea -si los servicios los requiere el asiento que envía la documentación para la formalización del préstamo, o el cliente que previamente lo solicita- y luego nos remitimos necesariamente a las normas sustantivas y fiscales.”

Aquí añadimos nosotros que, en la destreza, que conocemos, tratándose de préstamos hipotecarios, lo habitual es que se encargue formalmente la escritura por la entidad de crédito, aunque en el fondo quién ha activado todo el mecanismo es la parte prestataria, interesada en la adquisición de un inmueble mediante compraventa, para la que el préstamo hipotecario es el medio de satisfacer todo o parte del precio de la vivienda. Dicho convenio de compraventa lo instan las partes contratantes de la misma, quienes presentan los títulos correspondientes, advirtiendo que para el suscripción del precio se otorgará un préstamo hipotecario que gravará la finca adquirida. En las pólizas lo habitual es que se inste su formalización registrado a instancia del prestatario, que es el que, igualmente, ha activado todo el mecanismo bancario.

En el trabajo citado se sigue exponiendo que “a diferencia de una escritura de compraventa, que en el resto de España paga el comerciante por imperativo del art. 1455 del Código Civil, y en Cataluña corre a cargo del adquirente por el art. 531.6 del Código Civil Catalán. no contamos en el ámbito de las hipotecas con un precepto sustantivo similar, y por consiguiente todos los caminos nos llevan nuevamente a la norma fiscal, el párrafo 2º del art. 68 del Reglamento del Impuesto, que impone la carga al prestatario.

Por su parte, la norma octava del Anexo II del Existente Decreto 1427/1989, de 17 de noviembre. por el que se aprueba el Tarifa de los Registradores de la Propiedad, señala que los derechos del registrador se pagarán por aquel o aquellos a cuyo merced se inscriba o anote inmediatamente el derecho. Luego, si acertadamente cerca de defender que la expedición de la copia legalizado, la inscripción en el Registro y la trámite que corresponda pudieran ser de cargo del digno, es una cuestión compleja, pues la inscripción de la hipoteca es difícil si no es dueño el que intenta procurarla, y es difícil que le haga dueño en el que no ha recibido aún el cuota del precio, o que entregue el precio el que no puede cerciorarse de la inscripción de la aval a su protección.”

Según la Comunicación del Mensaje del OCCA -Órgano de Control de las Cláusulas Abusivas, Consejo Genérico del Notariado- sobre el Tratamiento de la Cláusula de Gastos en la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2015, que carece de impresión vinculantes directos para los notarios, pudiendo servir de orientación, se expresa lo venidero:

“1.- Matriz. Respecto de los gastos de matriz, en tanto que el préstamo es el negocio principal y la hipoteca es el adminículo, parece mediano atribuirlos al prestatario.

2.- Copias autorizadas. Respecto de los aranceles por las copias lo natural es que se atribuya a aquel que el que se expide. Así, los aranceles de la copia que se expidan con carácter ejecutor serían del digno, y respecto de las demás copias corresponderían a la persona que la que se expiden.

b) Aranceles registrales. Menos dudas plantean los aranceles derivados de la inscripción de la hipoteca en el Registro de la Propiedad. La fianza hipotecaria se adopta en beneficio exclusivo del prestamista, único interesado en la aval, por lo que parece plausible que se atribuyan al patrón solicitante.”

6.- El Impuesto de AJD y los gastos notariales y registrales en la estatuto andaluza de consumidores.

El senador andaluz ha agradecido la existencia constatada. y si examinamos la Ley andaluza 3/2016, de 9 de junio, para la protección de las personas consumidoras y usuarias en la contratación de préstamos y créditos sobre la vivienda. comprobamos que en el artículo 9.3. ñ), se expresa que las empresas prestamistas y los servicios de intermediación deberán cumplir su obligación de información precontractual, sancionando su incumplimiento, debiendo informar al consumidor. entre otros extremos, de la implicaciones correspondientes para la persona consumidora. mediantes las siguientes advertencias, entre las que figura la de que«tendrá que retribuir otros tributos y gastos, entre otros, la cuota correspondiente del impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados; en esta última modalidad, gastos notariales, registrales y, en su caso, gastos de trámite».

En el apartado m de dicho precepto asimismo se dispone que internamente de la información precontractual complementaria las empresas prestamistas deberán informar del “El derecho de la persona consumidora y usuaria a la librado sufragio de fedatario, de acuerdo con la reglamento estatal actual sobre régimen y estructura del notariado.” La violación por la entidad prestamista de este derecho del consumidor daría puesto a la tolerancia del correspondiente expediente sancionador, disponiendo el artículo 20 de la Ley que “la contravención de las normas previstas en esta ley se sancionará conforme a lo previsto en el título II, capítulo IV de la Ley 13/2003, de 17 de diciembre, de Defensa y Protección de los Consumidores y Usuarios de Andalucía.”

La Ley andaluza 3/2016 todavía se refiere a los gastos de dirección en el artículo 16. relativo a los Derechos de las personas consumidoras y usuarias en notarías y registros de la propiedad y el deber de colaboración con las administraciones públicas,” lo futuro: “4. Las entidades financieras propondrán a los usuarios consumidores la gestora que pueda realizar los trámites oportunos de las escrituras hasta su inscripción en el Registro de la Propiedad, aportando de forma indiscutible el coste de los servicios pactado s, tres días antaño de la firma de las escrituras. En la propuesta de honorarios, la compañía gestora deberá de especificar que entregará una copia al heredero/consumidor una vez inscrita y bajo su total responsabilidad. El consumidor/favorecido podrá aceptar esa ofrecimiento, o acertadamente aportar cualquier otra empresa dedicada a la mandato de la escritura, que deberá comprometerse con la entidad financiera en aportarle la documentación necesaria para sus archivos.”

Obviamente el incumplimiento de lo dispuesto anteriormente por las entidades financieras es sancionable.

En definitiva, el senador andaluz acepta implícitamente la legitimidad de dichos gastos a cargo del consumidor, pues en caso contrario no los hubiese mencionado como extremos obligatorios a informar.

En consecuencia, la inclusión de dichos gastos en las escrituras otorgadas frente a certificador no ha vulnerado la estatuto válido. siendo, precisamente, la intención de la redacción de las presentes líneas la de resaltar la corrección de la concierto oficial en dichos extremos, pudiéndose discutir si debe ser modificado o no, pero ello es otra cosa, pues escribimos desde el punto de audiencia de la lege envase y no de la lege ferenda ; haciendo ver igualmente que los argumentos utilizados por la Sala Primera del TS en la Sentencia de 23 de diciembre de 2015, incompetente para sentenciar quién es el sujeto pasivo de impuesto conforme a la LOPJ, que son las más difundidos y seguidos mayoritariamente por la derecho beocio posterior ileso recientemente en Oviedo, no sólo son contradictorios con las Sentencias reiteradas desde hace abriles de la Sala Tercera del TS y los dos Autos del Tribunal Constitucional, que no pueden dejarse sin emoción por una Sentencia del TS. sino que siquiera corresponden a los planteamientos de la doctrina científica, a los de la legislación beocio de la Audiencias Provinciales hasta tiempos recientes. y a las directrices legales en Andalucía. extremos que no se pueden ocultar y que sirven para tener una visión más completa de la existencia.

Joaquín Zejalbo Martín

ENLACES:

El Sujeto Pasivo en AJD de los Préstamos Hipotecarios, Notarios y Registradores

El Sujeto Pasivo en AJD de los Préstamos Hipotecarios

EL SUJETO PASIVO EN ACTOS JURÍDICOS DOCUMENTADOS DE LOS PRÉSTAMOS HIPOTECARIOS

Joaquín Zejalbo Martín

Certificador con residencia en Lucena (Córdoba)

Extracto:

En las últimas semanas se está publicando en la prensa parte relativas a la devolución del impuesto de AJD satisfecho por los consumidores. con fundamento en la Sentencia de la Sala Primera del TS de 23 de diciembre de 2015, aunque, en sinceridad, existen resoluciones judiciales sobre el tema desde hace meses. Al tratarse eminentemente de una cuestión jurídica, que ya estudiamos en un trabajo publicado en notariosyregistradores.com el pasado 5 junio y que, para no perder el finalidad, como tal debe ser tratada, volvemos a su prospección en el que profundizamos.

A nuestro sumario, no podemos descontextualizar las afirmaciones contenidas en la aludida Sentencia de 23 de diciembre, remitiéndonos al examen que hicimos de su contenido, accesible mediante enlace en este trabajo, Sólo indicaremos que la conclusión final de dicha Sentencia es totalmente correcta: es “abusiva la ajuste que imponga al consumidor el suscripción de tributos en los que el sujeto pasivo es el patrón ”, aunque no es ajustada a derecho. a nuestro querella, la afirmación previa, para la que no es competente la Sala Primera del TS. de que el sujeto pasivo del préstamo hipotecario es la entidad prestamista .

La cuestión del obligado tributario del impuesto de AJD en los préstamos hipotecarios concedidos por los sujetos pasivos de IVA –entre ellos, las entidades de crédito-, obligación indisponible para el deudor y el demandante, mediante pacto, frente a la Hacienda Pública por imperativo judicial, ya fue resuelta por la Sala Tercera del Tribunal Supremo, del orden contencioso funcionario. que es la competente. en reiterada legislación, que se cita, que ha evidente que el sujeto pasivo de dicho Impuesto es el deudor hipotecario.

La aludida derecho del orden de la atribución contencioso administrativa, cuya competencia para fallar quién es el sujeto pasivo de un impuesto ha sido reconocida por la misma Sala Primera del TS, fue confirmada por dos Autos del Pleno del Tribunal Constitucional Coche nº 24/2005, de 18 de enero, y Utilitario nº 223/2005, de 24 de mayo, que no han admitido la respectivas cuestiones de inconstitucionalidad planteadas sobre ello, al considerar que los principios de capacidad económica y de igualdad, reconocidos por la Constitución, por las razones que expresan no resultan vulnerados por el precepto reglamentario que dispone que en el Impuesto de AJD el sujeto pasivo es el prestatario.

Debemos advertir que la estatuto consumerista se remite a la código fiscalpara determinar quién es el sujeto pasivo del impuesto –es abusiva conforme al artículo 89 de la Ley Universal para la Defensa de los Consumidores y Usuarios “la negociación que imponga al consumidor el suscripción de los tributos en los que el sujeto pasivo es el patrón”-, y que para el Fisco no existen consumidores sino obligados tributarios. siendo el prestatario sujeto pasivo del Impuesto de AJD tal como indica el artículo 68 del Reglamento del Impuesto.

Frente a la existencia de una disparidad de criterios. Sala Primera, incompetente. y Sala Tercera, competente. acudimos no sólo al criterio de la competencia, sino asimismo a una norma interpretativa, fundamental en esta materia: el artículo 40.2 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional dispone que “en todo caso, la legislación de los tribunales de probidad recaída sobre leyes, disposiciones o actos enjuiciados por el Tribunal Constitucional habrá de entenderse corregida por la doctrina derivada de las sentencias y autos que resuelvan los procesos constitucionales.”

Consecuentemente, la legislación de los TSJ respeta las afirmaciones de la Sala Tercera del TS, reseñando la Sentencia del TSJ de Madrid de 9 de junio de 2016, cuyo criterio, frente a la doctrina fresco de algunos Juzgados y Audiencias, ha sido asumido por la Sentencia de la Audiencia Provincial de Oviedo de 25 de noviembre de 2015, que igualmente reseñamos:

RESEÑA DE SENTENCIAS:

La Sentencia del TSJ de Madrid de 9 de junio de 2016. Expediente 867/2014, ha ostensible, siguiendo la reiterada legislación de la Sala Tercera del TS, que el sujeto pasivo del impuesto de AJD es el prestatario

Ayer de entrar en su examen reproducimos del artículo 8 del TR de la Ley del Impuesto sobre TPO y AJD lo pertinente: “Estará obligado al cuota del Impuesto a título de contribuyente, y cualesquiera que sean las estipulaciones establecidas por las partes en contrario: ….d) En la constitución de préstamos de cualquier naturaleza, el prestatario.” Por otro banda, el artículo 68 del Reglamento del Impuesto de TPO y AJD dispone que “cuando se trate de escrituras de constitución de préstamo con señal se considerará adquirente al prestatario.”

“La cuestión planteada por el recurrente atinente a quién es el sujeto pasivo del Impuesto sobre actos jurídicos documentados, ha sido ya resuelta por la Sentencia del Tribunal Supremo de treinta y uno de octubre de dos mil seis (expediente de casación núm. 4593/01), que señala que:

«(…) en las recientes sentencias de 20 de enero y 20 de junio de 2006. posibles de casación 693 y 2794/01. … recordando entre otras, a la sentencia de esta Sala Tercera de 19 de noviembre de 2001 (Apelación de casación núm. 2196/1996), dictada en un caso similar de concesión por una entidad de crédito a una empresa mercantil de un préstamo hipotecario, formalizado en escritura pública, “que la interpretación tradicional de esta Sala ha aceptado siempre la premisa de que el hecho imponible, préstamo hipotecario, era y es único, y que, luego, la conclusión de su sujeción a AJD, hoy por hoy, es coherente, cualesquiera sean las tendencias legislativas que, en un futuro próximo, pudieran consagrar su exención en esta última modalidad impositiva, introduciendo la necesaria claridad en el sistema aplicativo de un impuesto, como el de AJD, que tantas dificultades encierra en su contemporáneo configuración, como ha hecho finalmente la Ley 14/2000, de 28 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social, al añadir un nuevo apartado 18 al art. 45.I.B del Texto Refundido del ITP y AJD válido de 24 de septiembre de 1993, aunque, obviamente, no sea de aplicación al caso aquí cuestionado.

En cualquier caso, la dispositivo del hecho imponible en torno al préstamo produce la consecuencia de que el único sujeto pasivo posible es el prestatario, de conformidad con lo establecido en el art. 8º.d), en relación con el 15.1 del Texto Refundido ITP y AJD. y en relación, asimismo, con el art.18 del Reglamento de 1981, hoy art. 25 del válido de 29 de Mayo de 1995, que, por cierto, ya se refiere a la constitución de, entre otros, derechos de hipoteca en fianza de un préstamo y no a la de préstamos garantizados con hipoteca”.

En el mismo sentido se pronuncian asimismo las sentencias de 23 de noviembre de 2001, 24 de junio de 2002, 14 de mayo y 20 de octubre de 2004 y 27 de marzo de 2006. Esta última sentencia rechaza un memorial de casación para la fusión de doctrina, porque la doctrina contenida en la sentencia recurrida, que mantenía la memoria impugnada, no debe ser rectificada porque coincide con la legislación de esta Sala que, de guisa reiterada, ha entendido que el artículo 30 (hoy 29) del Texto Refundido del ITP y AJD de 1980 (artículo 68 del Reglamento) señala que, en la modalidad de documentos notariales del IAJD, “será sujeto pasivo el adquirente del adecuadamente o derecho y, en su defecto, las personas que insten o soliciten documentos notariales, o aquellos en cuyo interés se expidan” y que ese adquirente del perfectamente o derecho sólo puede ser el prestatario, no ya por un argumento similar al de la dispositivo del hecho imponible en torno al préstamo, conforme ocurre en la modalidad de transmisiones onerosas –arts. 8º.d), en relación con el 15.1 del Texto Refundido y con el art. 18 de su Reglamento –, sino porque el “derecho” a que se refiere el precepto es el préstamo que refleja el documento oficial, aunque este se encuentre asegurado con hipoteca y sea la inscripción de ésta en el Registro de la Propiedad sujeto constitutivo del derecho de respaldo. En definitiva, cuando el art. 31 del Texto Refundido exigía, entre otros que ahora no interesan, el requisito de que las escrituras o actas notariales contengan actos o contratos inscribibles en el Registro de la Propiedad, está refiriéndose, indisolublemente, tanto al préstamo como a la hipoteca. Buena prueba de que es así la constituye el que el Reglamento actual de 29 de mayo de 1995 –que, aun no aplicable al supuesto de autos, tiene un indudable valencia interpretativo–, en el párrafo 2º de su art. 68, haya especificado que “cuando se trate de escrituras de constitución de préstamo con señal se considerará adquirente al prestatario”.

Por otra parte, conviene memorar que las dudas de inconstitucionalidad sobre el contemporáneo art. 29 del Existente Decreto 1/1993 de 24 de Septiembre, por el que se aprueba el Texto Refundido del Impuesto, (idéntico al antiguo art. 30), en relación con los artículos 8 d ) y 15.1 del mismo Texto Refundido, y con el art. 68 del Vivo Decreto 828/1995, de 29 de Mayo, por el que se aprueba el Reglamento del Impuesto, fueron despejadas por el Tribunal Constitucionalidad, en los Autos de 18 de Enero y 24 de Mayo de 2005, al inadmitir las cuestiones de inconstitucionalidad planteadas, por entender que no se vulneraba el derecho a la igualdad en el sostenimiento de las cargas públicas, ni el principio de capacidad económica previsto en el art. 31.1 de la Constitución, porque la “capacidad de endeudarse es una manifestación de riqueza potencial y, por consiguiente, de capacidad económica susceptible de impuesto, pues sólo quien tiene capacidad de cuota, esto es, quien tiene aptitud para crear riqueza con la que hacer frente a la amortización de un préstamo o de una deuda puede convertirse en titular del mismo».”

La cuestión debatida ya ha sido estudiada por nosotros en nuestro trabajo titulado, “Tres Sentencias con consecuencias Fiscales en la Sala 1ª del Tribunal Supremo”. publicado en notariosyregistradores.com el 5 de junio de 2016, en el que estudiamos en el apartado III la TS de 23 de diciembre de 2015, Sala de lo Civil, Petición 2658/2013, a la que contextualizamos,haciendo ver, entre otras extremos, que según las propias manifestaciones de la Sala Primera del TS la autoridad competente para determinar quién es el sujeto pasivo del impuesto no es la competencia civil sino la contenciosa administrativa,existiendo sobre el tema justicia reiterada de la Sala Tercera del TS totalmente contraria a las pretensiones que en la presente están recogiendo algunas Sentencias de Juzgados y Audiencias basadas en la aludida Sentencia de 23 de diciembre de 2015, que hace unas manifestaciones fuera del contexto concreto de la litis, lo que analizamos en dicho trabajo. Entre ellas podemos citar la Sentencia de la AP de Pontevedra de 14 de noviembre de 2016, Medio 534/2016, que desestima la exposición por parte de una entidad bancaria del artículo 68 del Reglamento del Impuesto de TPO y AJD que atribuye la condición de sujeto pasivo del Impuesto de AJD al prestatario, “ Cuando se trate de escrituras de constitución de préstamo con señal se considerará adquirente al prestatario”, invocando la aludida sentencia del TS de 23 de diciembre de 2015, desconociendo que conforme al artículo 17.5 de la LGT “l os medios de la obligación tributaria no podrán ser alterados por actos o convenios de los particulares, que no producirán posesiones en presencia de la Compañía, sin perjuicio de sus consecuencias jurídico-privadas.”, y no teniendo en cuenta la legislación emanada de la término competente que es la contenciosa administrativa ni el criterio reiterado sobre el tema del Tribunal Constitucional, antaño expuesto. El tribunal pontevedrés no ha querido desdecirse de un criterio que ya había asumido.

Criterio diverso es el evidente por la Sentencia de la Audiencia Provincial de Oviedo de 25 de noviembre de 2016, Arbitrio 443/2016, que fielmente ha manifiesto lo sucesivo: “en este caso no puede estimarse que se hubieran imputado a los actores gastos que no les fueran exigibles, conforme no solo a lo contratado sino conforme a la código que regula los mismos lo que impide. por cuanto se lleva razonado y se argumenta en la recurrida, la enunciación de inepto por abusividad postulada en la demanda y con ello la procedencia de reintegro alguno .

En objeto el consumición representado por el suscripción del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos jurídicos Documentados (doc. 3 de la demanda al f. 46 de los autos), se viaje en este caso exclusivamente por el concepto de “ampliación de hipoteca” que, ya se ha razonado, lo fue a instancia de los propios actores, figurando en el documento fiscal correspondiente éstos como sujeto pasivo, lo que es conforme con la código que regula la tributación por este concepto, toda vez que el art. 8 del Texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados dispone que “estará obligado al plazo del impuesto a título de contribuyente, y cualesquiera que sean las estipulaciones establecidas por las partes en contrario: en las transmisiones de posesiones y derechos de toda clase, el que los adquiere (carácter a); y en la constitución de derechos reales, aquel a cuyo protección se realice este acto (pagaré c), aclarando que, en la constitución de préstamos de cualquier naturaleza, el obligado será el prestatario ( signo d). Estableciendo el art. 15.1 del mismo texto refundido que la constitución de las fianzas y de los derechos de hipoteca, prenda y anticresis, en respaldo de un préstamo, tributaran exclusivamente, a los existencias de transmisiones patrimoniales, por el concepto de préstamo. Obligación tributaria a cargo del prestatario que reitera el art. 68 del Reglamento de este impuesto entregado que en el mismo al determinar el contribuyente establece que “Será sujeto pasivo el adquirente del correctamente o derecho y, en su defecto, las personas que insten o soliciten los documentos notariales, o aquellos en cuyo interés se expidan. Cuando se trate de escrituras de constitución de préstamo con señal se considerará adquirente al prestatario”.

Es por ello claro que en este caso el plazo del impuesto cuyo reintegro se postula, solo corresponde a los actores quedando por completo al beneficio la entidad financiera demandada, pues no se paseo el mismo por la constitución de hipoteca que gravaba el inmueble que ya estaba inscrita cuando fue concedida a la promotora y en la que todavía se subrogaron los actores, ni por expedición de copias actas o testimonios, que pudiera favor solicitado la entidad financiera demandada, sino única y exclusivamente por la ampliación del préstamo interesada por estos últimos.

Lo mismo sucede con el cuota de aranceles notariales y registrales. toda vez que la norma Sexta del Anexo II del Auténtico Decreto 1426/1989, 17 noviembre, por el que se aprueba el Tasa de los Notarios, válido en esa plazo, establece que “La obligación de plazo de los derechos corresponderá a los que hubieren requerido la prestación de funciones o los servicios del Certificador y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales, y si fueren varios, a todos ellos solidariamente”, pues según la normas fiscales el interesado en el otorgamiento y posterior inscripción es el prestatario que adicionalmente en este caso ha de estimarse fueron los requirentes de este servicio al ser a su instancia y solicitud por lo se amplió la hipoteca para cuya constitución e inscripción era necesario el otorgamiento de la citada Escritura pública.

Por otra parte, legado el planteamiento de la demanda en la que se predica la nulo de la ajuste abstracta y el reintegro en su totalidad de los pagos efectuados en concepto de aranceles, sin hacer precisión alguna sobre los concretos pagos efectuados en este caso al Actuario, únicos en cuya estructura se giran aranceles por copias, se desconoce por completo si alguna de ellas pudo ser instada por la entidad financiera por lo que no es posible concluir que a ésta correspondía en este caso efectuar algún suscripción de la misma. Lo cierto es que la nota legalizado, fechada el 13 de octubre de 2005, (doc. 2 al folio 45) fue girada contra los prestatarios actores, como igualmente los gastos de registro (doc. 4 al folio 47), documentos que anejo al de humus del impuesto fueron recibidos por los actores, y los gastos soportados por los mismos sin advertencia durante más de 11 abriles, lo que constituye un poderoso indicio de su conocimiento y conformidad con la aceptación contractual de todos ellos, y avala aún más la procedencia del rechazo de la demanda.”

Del Utilitario del Tribunal Constitucional 24/2005, de 18 de enero, cuya doctrina reitera el Coche 223/2015, de 24 de mayo,. es de interés transcribir que frente a la argumentación de “que si el sujeto pasivo de “actos jurídicos documentados” en los supuestos de préstamos hipotecarios es el prestatario, se está gravando a quien no manifiesta capacidad económica para poder ser considerado como sujeto pasivo del tributo,” y en consecuencia “a entendimiento del víscera cuestionante el carga debería recaer sobre el merecedor hipotecario que es quien adquiere un derecho positivo de señal que le permitirá ejecutar el inmueble en caso de impago del crédito”; el Tribunal respondió lo posterior:

“Siquiera podemos compartir que se vulnere el art. 31.1 CE por la norma cuestionada, por los motivos que pasamos a exponer. En primer circunscripción, debe precisarse que la capacidad de endeudarse es una manifestación de riqueza potencial y, por consiguiente, de capacidad económica susceptible de censo, pues sólo quien tiene capacidad de suscripción,esto es, quien tiene aptitud para originar riqueza con la que hacer frente a la amortización de un préstamo o de una deuda puede convertirse en titular del mismo. De la misma forma quien ofrece como respaldo del préstamo un aceptablemente pone de manifiesto, no ya una riqueza potencial concretada en su aptitud para hacer frente al cuota de la deuda, sino una riqueza auténtico equivalente al valía del admisiblemente que ofrece como aval del cuota de la deuda.

En segundo puesto, es necesario subrayar que no puede confundirse el obligación del negocio legal (la contratación del préstamo o la constitución de una fianza existente, o entreambos a la par), que no constituye el objeto de la presente cuestión de inconstitucionalidad, con el contribución de la escritura pública que protocoliza el negocio sumarial realizado, que es el único objeto de la cuestión. y que se efectúa por la modalidad de “actos jurídicos documentados” del impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados, en la cual, hexaedro que uno de los requisitos exigidos por el art. 31 del Verdadero Decreto Constituyente 1/1993 para aplicar el obligación escalonado del 0,5 por 100 es, distinto de que sea inscribible el acto y de que no esté sujeto a las modalidades de “transmisiones patrimoniales onerosas” o de “operaciones societarias” del impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados, o al impuesto sobre sucesiones y donaciones, que tenga contenido crematístico, no cerca de duda que ello es un indicio, en la mayoría de los supuestos, de la existencia de una capacidad económica gravable.

Finalmente, es una opción de política legislativa válida desde el punto de perspicacia constitucional que el sujeto pasivo de la modalidad de “actos jurídicos documentados” lo sea el mismo que se erige como sujeto pasivo del negocio sumarial principal (en el impuesto sobre el valencia añadido o en el impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados), tanto cuando se tráfico de préstamos con constitución de garantías (aunque la operación haya sido declarada exenta en uno y otro impuestos), como cuando se alcahuetería de constitución de garantías en aseguramiento de una deuda previamente contraída, pues en los dos supuestos se configura como obligado tributario de aquella modalidad impositiva a la persona que se beneficia del negocio legal principal: en el primer caso, el prestatario (el deudor verdadero); en el segundo supuesto, el reclamante vivo (el prestamista).”

Todavía debemos transcribir aquí parte de la Sentencia del TS de 18 de mayo de 2016. Memorial 416/2014, que nos recordó que “la STS de 17 noviembre de 2010. rec. nº 1812/201. citada en el escrito de interposición del procedimiento, afirma (fundamento de derecho cuarto) que «el conocimiento de las controversias entre particulares acerca del cumplimiento de obligaciones dimanantes de relaciones contractuales corresponde, en principio, al orden territorial civil, al que, según el artículo 9.1 LOPJ, corresponde el conocimiento de los conflictos “inter privatos ” (entre particulares), puesto que se le atribuyen las materias que le son propias, adicionalmente de todas aquellas que no estén atribuidas a otro orden interno (SSTS de 2 de abril de 2009, RC nº 1266/2009, de 16 de junio de 2010. RC nº 397/2006 y de 10 de noviembre de 2008, RC nº 2577/2002). Según la STS de 10 de noviembre de 2008, RC nº 2577/2002, este principio alcanza a aquellos supuestos en que la procedencia de la obligación entre particulares tiene un presupuesto de carácter administrativo- tributario, como el devengo de un determinado tributo a cargo de un obligado tributario, menos en aquellos casos en que, por hacer referencia la controversia principalmente sobre la existencia o contenido de la obligación tributaria o sobre la determinación del sujeto que resulta obligado en virtud de la misma, no puede admitirse que el “thema decidendi” [cuestión que debe decidirse], de carácter jurídico-administrativo y llamado a ser resuelto por la término de este orden, tenga carácter circunstancial o prejudicial respecto de la cuestión civil planteada.”

En definitiva, como dijimos, la estatuto del consumidor respeta la competencia de la fuero fiscal, a la que se remite, y para el Fisco no existen consumidores sino obligados tributarios. sin perjuicio de la protección o tratamiento diferenciado que le merece en los casos regulados diversos colectivos de personas.

En Lucena, a 4 de enero de 2017

Joaquín Zejalbo Martín, Protonotario con residencia en Lucena.

ADENDA

Con el propósito de completar lo anteriormente expuesto, divulgando algunos matices que se aprecian en el tema debatido, hemos decidido escribir la presente Adenda, que contiene las siguientes consideraciones:

1.- Sentencia de Curia de Primera Instancia que declaró en diciembre del año pasado que el prestatario es sujeto pasivo del Impuesto de AJD.

La última sentencia que se ha publicado en el Cendoj al día de la data, 7 de enero, es la del Chancillería de Primera Instancia nº 11 de Oviedo, de 9 de diciembre de 2016, Medio 538/2016. que siguiendo la huella de la reseñada Sentencia de la Audiencia Provincial de Oviedo de 25 de noviembre de 2016, efectúa en relación con la obligación justo de plazo del Impuesto de AJD en el préstamo hipotecario y su sujeto pasivo consumidor, que es el objeto de nuestro estudio, las siguientes afirmaciones de interés, incluido el principio, que se extrae de la reglamento del Impuesto de TPO y AJD, de la tributación unitaria del préstamo hipotecario, obligado por la derecho, la Dirección Común de Tributos y la doctrina científica, que transcribimos:

La cuestión aparece más compleja respecto de los Tributos que gravan el préstamo con aval hipotecaria. Ciertamente, los argumentos de la sentencia del TS -de 23 de diciembre de 2015- referida son correctos, pero incompletos. No lo desarrollaremos de forma pormenorizada, pero debe señalarse que el impuesto, en la modalidad de documentos notariales del IAJD, “será sujeto pasivo el adquirente del acertadamente o derecho y, en su defecto, las personas que insten o soliciten documentos notariales, o aquellos en cuyo interés se expidan”, según el art. 29 de la Ley, como apunta el Tribunal Supremo. Pero debe considerarse que el art. 68 del Reglamento del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, completa tal previsión con una aditamento: ” Artículo 68 Contribuyente.- Será sujeto pasivo el adquirente del aceptablemente o derecho y, en su defecto, las personas que insten o soliciten los documentos notariales, o aquellos en cuyo interés se expidan. Cuando se trate de escrituras de constitución de préstamo con respaldo se considerará adquirente al prestatario”. La Sala III del Tribunal Supremo ya venía así declarándolo previamente al Reglamento de explicación. Así, entre otras, la Sentencia de 27 de marzo de 2006 que aborda un supuesto previo a la vigencia del Reglamento argumenta: “dicho en otros términos, la doctrina contenida en la sentencia recurrida, en sus propios términos, no debe ser rectificada porque coincide con la legislación de esta Sala que, de forma reiterada, ha entendido que el artículo 30 (hoy 20) del Texto Refundido del ITP y AJD (artículo 68 del Reglamento) señala que, en la modalidad de documentos notariales del IAJD, “será sujeto pasivo el adquirente del acertadamente o derecho y, en su defecto, las personas que insten o soliciten documentos notariales, o aquellos en cuyo interés se expidan” y que ese adquirente del proporcionadamente o derecho solo puede ser el prestatario. no ya por un argumento similar al de la pelotón del hecho imponible en torno al préstamo, conforme ocurre en la modalidad de transmisiones onerosas — arts. 8º.d), en relación con el 15.1 del Texto Refundido y con el art. 18 de su Reglamento –, sino porque el “derecho” a que se refiere el precepto es el préstamo que refleja el documento legal. aunque este se encuentre asegurado con hipoteca y sea la inscripción de esta en el Registro de la Propiedad sujeto constitutivo del derecho de respaldo. En definitiva, cuando el art. 31 del Texto Refundido exigía, entre otros que no interesan, el requisito de que las escrituras o actas notariales contengan actos o contratos inscribibles en el Registro de la Propiedad, está refiriéndose, indisolublemente, tanto al préstamo como a la hipoteca. Buena prueba de que es así la constituye el que el Reglamento actual de 29 de mayo de 1995 –que, aun no aplicable al supuesto de autos, tiene un indudable valencia interpretativo–, en el párrafo 2º de su art. 68, haya especificado que “cuando se trate de escrituras de constitución de préstamo con fianza se considerará adquirente al prestatario”. En cualquier caso, la mecanismo del hecho imponible en torno al préstamo, produce la consecuencia de que el único sujeto pasivo posible es el prestatario, de conformidad con lo establecido en el art. 8ºd), en relación con el 15.1 del Texto Refundido ITP y AJD. y en relación, asimismo, con el art. 18 del Reglamento de 1981, hoy art. 25 del válido de 29 de Mayo de 1995, que, por cierto, ya se refiere a la constitución de, entre otros, derechos de hipoteca en fianza de un préstamo y no a la de préstamos garantizados con hipoteca” (Cfr. SSTS 19 y 23 de noviembre de 2001, 24 de junio de 2002. 14 de mayo y 20 de octubre de 2004 y 20 de enero de 2006. por citar sólo algunas de las más recientes)”.

En el sentido aguzado, las sentencias de los Tribunales del orden contencioso-administrativo son unánimes y señalan como sujeto obligado del tributo al prestatario. Por ello no se produce un desplazamiento de la carga tributaria que debía soportar el profesional con destino a el consumidor, ni, por ende, puede considerarse abusiva la cláusula debatida. Se argumenta para apoyar tal pronunciamiento el carácter genérico de la misma, toda vez que el desplazamiento se predica de todos los “impuestos de esta operación”, pero lo cierto es que se comercio de un argumento artificioso, toda vez que la operación no estaba sujeta a ningún otro tributo. como lo evidencia el que no se hubiera identificado por ninguna de las partes, transcurridos ya más de diez primaveras desde la celebración del pacto. Y, por otra parte y por ello, resultaría superflua la afirmación de inepto pretendida, pues la consecuencia de ésta sería la expulsión de la cláusula del arreglo, con la consecuencia de que el tributo ha de soportarlo quien viene obligado a su suscripción, sin previsión de repercusión en un tercero. Luego, la demanda debe desestimarse en este punto.”

2.- Descuido de competencia del orden municipal civil para fallar cuál es el sujeto pasivo de un impuesto

La desliz de competencia de la dominio civil para resolver quién es el sujeto pasivo u obligado tributario de un determinado impuesto es una idea constantemente reiterada tanto por las sentencias de la Sala Primera del TS como de las Audiencias Provinciales ; sirva de prueba la futuro reseña de la Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra de 30 de junio de 2016, Procedimiento 45572016:

“La extensión de la término civil cuando lo que se discute es el devengo o la determinación de la cuota del IVA es cuestión que ha ocupado a esta Sala de apelación en ocasiones anteriores. Así, hemos considerado, por ejemplo, que la determinación del tipo del impuesto excede de las competencias de la atribución civil. No incumbe a esta poder determinar las circunstancias para que opere el tipo limitado o el tipo militar del impuesto. Es doctrina reiterada la de que el orden civil se pronunciará sobre el impuesto cuando el objeto del debate planteado entre las partes tenga “naturaleza civil” y la incursión en el tema del IVA sea poco prescindible. Así lo ha público el TS, al entender que cuando se discute tan sólo el tema tributario, sin carácter circunstancial respecto de una cuestión civil, y, en particular, la procedencia o no de la repercusión, su plazo y las condiciones de la confección, no son los tribunales civiles los competentes para resolver la controversia, ya que el art. 88.6 de la Ley 37/1992, de 28 de diciembre. del IVA, dispone que “las controversias que puedan producirse con remisión a la repercusión del Impuesto, tanto respecto a la procedencia como a la cuantía de la misma, se considerarán de naturaleza tributaria a bienes de las correspondientes reclamaciones en la vía económico-administrativa” ( sentencias de 9-4-1992. 27-9- 2000 y 2-10-2001. entre otras). En particular la STS de 9 de abril de 1992 estimó la competencia de la dominio civil cuando la incursión en el tema del IVA opera como poco accidental, pero no cuando se discute tan sólo este tema sin accesoriedad alguna. Incluso la sentencia de 26 de mayo de 1993 destacó que no corresponde a este orden interno civil, y sí a la Distribución, determinar si una persona se halla sujeta al cuota de un impuesto. En definitiva, osar sobre la idoneidad de la cuenta, la prescripción de la repercusión a terceros y el tema de la carta aplicable corresponde a la Dependencia y a la Territorio Contencioso-Administrativa, STS 27 de septiembre de 2000. Más concretamente, se ha señalado por la de 3 de noviembre de 1995, que existió alcaldada de atribución cuando la Sala de instancia entra a conocer del luces de la obligación tributaria del recurrente a satisfacer el impuesto del IVA, fijando su cuantía y el tipo aplicable, cuestión de la que habrán de conocer los órganos contencioso-administrativos en caso de que se plantease contienda legal sobre ella.”

Completamos lo expuesto, indicando que la Sentencia de la Audiencia Provincial de Sevilla de 29 de julio de 2014, Medio 8586/2013, declaró que “la sentencia del Tribunal Supremo (Sala 1ª) de 15 de Enero de 2.013 indica que la poder civil tiene competencia para conocer de la procedencia o improcedencia del IVA en función de la relación jurídico- privada entre los litigantes, aunque sin resolver cuestiones jurídico-tributarias correspondientes a otro orden comarcal. invocando las sentencias del mismo Tribunal de 31-5-06 y 7-11-07 y la de 29 de Junio de 2.006 y lo que sostiene es la incompetencia de la Atribución Civil cuando ha de determinarse el tipo impositivo correspondiente y con ello la procedencia o no de la repercusión, no como tema circunstancial, sino principal.”

3.- El artículo 40.2 de la LOTC impone la corrección de las resoluciones jurisdiccionales que sean contrarias a la doctrina del TC reflejada en sus sentencias y autos.

El constitucionalista Francisco Fernández Segado estudia en su obra “La Transformación de la Equidad Constitucional “, 2013, página 1299, el artículo 40. 2 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional. exponiendo lo posterior:

“Desde luego, la sugerencia constitucional a la “confesión de inconstitucionalidad” no significa que sólo por las sentencias estimatorias se pueda ver afectada la justicia ordinaria, pues es congruo evidente que esa afectación puede producirse a través de otro tipo de decisiones constitucionales – sentencias o autos-. La LOTC lo deja muy claro como acaba de hallarse.

La reforma de la LOTC, llevada a final por la Ley Orgánica 6/2007, ha introducido una modificación de todo punto necesaria en el art. 40.2 del texto procesal. Mientras inicialmente el citado precepto disponía que la legislación ordinaria recaída sobre las disposiciones enjuiciadas por el magistrado constitucional había de entenderse corregida por la doctrina derivada de las sentencias y autos que resolvieran los posibles y cuestiones de inconstitucionalidad, previsión que en cierto modo había de entenderse matizada por el art. 5. 1 de la Ley Orgánica del Poder Legislativo, que dispone que los Jueces y Tribunales interpretaran y aplicaran las leyes y los reglamentos según los preceptos y principios constitucionales, conforme a la interpretación de los mismos resultantes, de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional “en todo tipo de procesos”, tras la reforma del año 2007, el inciso final del art. 40.2 LOTC ha pasado a mencionar a la doctrina derivada de “las sentencias y autos que resuelvan los procesos constitucionales”. Ya no son tan sólo las decisiones a cuyo través el Tribunal resuelve los procesos de control normativo, sino todas aquellas decisiones que pongan fin a cualquier proceso constitucional, con independencia del proceso de que se trate; todas ellas habrán de ser tenidas en cuenta con vistas a la corrección de la derecho ordinaria.

La Sentencia del Chancillería Central de lo Contencioso Funcionario de la Audiencia Doméstico Nº 1 de 16 de noviembre de 2012, Solicitud 315/2012, nos precisa el resonancia de dicho art.40.2. “Lo que se desprende de este precepto es claro, una sentencia que declare la inconstitucionalidad no solamente afecta a las normas sino todavía a la justicia recaída en aplicación de esas normas y ello es así porque la legislación crea principios que se desprenden de las leyes que en un momento poliedro interpretaron, de forma que la LOTC no solamente elimina la norma sino además la interpretación legislativo de la misma. Esto muestra que la legislación es fuente del Derecho. porque si no lo fuera este mandato sería innecesario.

Conforme indica, entre otras, la Sentencia del TSJ de Cataluña de 17 de abril de 2015, Sala de lo Social, Solicitud 1895/2015, el artículo 40 de la LOTC y concordantes “han sido interpretados por el propio TC, entre otras, en SSTC 45/1989, de 20 de febrero (RTC 1989, 45), FJ 11, 180/2000, de 29 de junio (RTC 2000, 180), FJ 7, 365/2006, de 21 de diciembre (RTC 2006, 365), FJ 8, y 161/2012, de 20 de septiembre (RTC 2012, 161), FJ 7.

El TC considera que la sentencia que declare la inconstitucionalidad de una ley o norma con tal rango no sólo habrá de preservar la cosa juzgada (art. 40.1 LOTC ), sino que, igualmente, en virtud del principio constitucional de seguridad jurídica (art. 9.3 CE), se extenderá a las posibles situaciones administrativas firmes, de suerte que esta afirmación de inconstitucionalidad sólo será eficaz pro futuro, esto es, en relación con nuevos supuestos o con los procedimientos administrativos y procesos judiciales donde aún no haya recaído una resolución firme.”

Ahora el artículo 40.2 se armoniza con el artículo 5.1 de la Ley Orgánica del Poder Contencioso que dispone lo próximo: “La Constitución es la norma suprema del ordenamiento judicial, y vincula a todos los Jueces y Tribunales, quienes interpretarán y aplicarán las leyes y los reglamentos según los preceptos y principios constitucionales, conforme a la interpretación de los mismos que resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional en todo tipo de procesos.”

Una sentencia del TS de 2015, posterior a los dos autos del TC de 2005, no puede desconocer ni dejar sin emoción la doctrina vinculante, por imperativo admitido, contenida en dichos autos, de que es una opción de política legislativa valida que se regule el Impuesto de AJD de forma que el prestatario sea el sujeto pasivo del impuesto no afectando ello a los principios constitucionales de capacidad económica, igualdad y comunicación a la vivienda

Expuesto lo susodicho, ya estamos en condiciones de enfrentarse el examen de la Resolución de la Dirección Militar de los Registros y del Notariado de 7 de abril de 2016, BOE de 27 de abril de 2016. En su texto se expone que un defecto anotado por el registrador de la Propiedad en su nota de calificación de un préstamo hipotecario “se refiere a que la retención del hacienda concedido de cantidades cercanas al 25% del principal y que no recibe la parte prestataria, unido a la aplicación a tales cantidades de un interés fijo del 14,99% anual, lo que implicaría un valía de 7.415,80 euros cobrados de más, constituye una cláusula abusiva.” Para la Dirección Militar “debe decirse a este respecto que es destreza relativamente frecuente en los contratos de préstamo hipotecario que el reclamante retenga ciertas cantidades del préstamo para el cuota precisamente de conceptos relativos a los gastos, comisiones e impuestos que la propia operación genera ; por lo que no se puede hacer tacha alguna a este retención ni a la cuantía de la misma siempre que los conceptos a que se refiere se encuentren debidamente identificados y guarden relación con las operaciones asociadas al préstamo, siempre que la retención no comprenda gastos por servicios no solicitados por el deudor, que resultarían contrarios a lo dispuesto en el artículo 89.4 de la Ley Caudillo para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, o gastos que por ley fueran de cargo del solicitante. que serían contrarios al artículo 89.3 de la Ley Caudillo para la Defensa de los Consumidores y Usuarios.”

Sigue la Resolución exponiendo que “ahora admisiblemente, la Sentencia de Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2015, ha considerado abusivas por contrarias al artículo 89.2 y.3 de la Ley Militar para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, las cláusulas que impongan de cuenta monopolio de la parte prestataria gastos de tramitación o dirección que por ley corresponden al merecedor, y como tales señala los de formalización de escrituras notariales e inscripción de las mismas, ya que tanto el tasa de los notarios como el de los registradores de la propiedad, atribuyen la obligación de suscripción al solicitante del servicio o a cuyo merced se inscriba el derecho o solicite una certificación y quien tiene el interés principal en la hipoteca es el prestamista; y el tributo por Acto Jurídicos Documentados ya que según el artículo 27.1 del Actual Decreto Legislador 1/1993, de 24 de septiembre, por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, el solicitante es el sujeto pasivo de dicho impuesto en cuanto que adquirente del derecho auténtico de hipoteca y persona que solicita los documentos notariales.

En consecuencia, respecto a dichos gastos concretos, el defecto debe ser confirmado por cuanto opera la legislatura de consumidores y constituyen cantidades a cargo del reclamante que no pueden ser atribuidas en monopolio al prestatario. Sin perjuicio, en cuanto a los gastos de constitución, al constituir el préstamo hipotecario una existencia inescindible en que están interesadas tanto el consumidor –en el préstamo–, como el profesional –en la hipoteca–, de la posibilidad de pactar la distribución de los gastos producidos como consecuencia de la intervención legal y registral; y, en cuanto a las costas preprocesales y procesales, de la licitud del pacto que subordine su imputación a las determinaciones judiciales del procedimiento. En el presente expediente en la proposición vinculante se recoge que los gastos de Dependencia y Registro son a cargo de la parte prestataria, pero no se cuantifica su precio, ni se pacta de guisa expresa la distribución de estos gastos, por lo que no se da cumplimiento a las exigencias impuestas por la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2015.”

Finalmente, el Centro Directivo acordó. entre otros extremos, desestimar el memorial y confirmar la nota del registrador “en cuanto a la retención de gastos de Bufete, gestoría, Registro e Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados.

En el texto de la Resolución igualmente se contiene la próximo afirmación: “respecto de este tipo de estipulaciones que no afectan al objeto principal del arreglo, el registrador puede practicar un control de abusividad en dos supuestos concretos (cfr. Resoluciones de 28 de abril y 25 de septiembre de 2015, entre otras): a) cuando la nulo por abusividad hubiera sido declarada mediante resolución legal firme, sin que sea necesario que conste inscrita en el Registro de Condiciones Generales de la Contratación ya que tal exigencia infringiría el «principio de efectividad» de la legislatura europea de protección de consumidores; siendo, no obstante necesario, a descuido de tal inscripción, que la sentencia procesal proceda del Tribunal Supremo, en cuanto fuente complementaría del derecho (artículo 1 del Código Civil), o responda a un criterio mayoritario y uniforme de los órganos judiciales superiores ; y en todos los casos que se refieran al convenio de préstamo o crédito hipotecario, y b) cuando el carácter desmedido de la cláusula pueda ser apreciado directamente por el registrador de forma objetiva, sin realizar ningún entendimiento de ponderación en relación con las circunstancias particulares del caso concreto, correctamente porque coincidan con alguna de las tipificadas como tales en la denominada «repertorio negra» de los artículos 85 a 90 de la Ley Normal para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, proporcionadamente por vulnerar otra norma específica sobre la materia, como el artículo 114.3.o de la Ley Hipotecaria (respecto de los intereses moratorios en su ámbito concreto de aplicación), con colchoneta en la doctrina de la nulo «apud certificación» recogida en la Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de septiembre de 2013.”

Al no ser competente la Sala Primera del TS para decidir que el sujeto pasivo del Impuesto de AJD en los préstamos hipotecarios a consumidores es el demandante y no el prestatario, siendo competente la Sala Tercera del TS, que ha patente en reiteradas ocasiones y sin contradicción alguna que el obligado es el prestatario, considerando permitido el artículo 68 del Reglamento del Impuesto, y habiéndose manifiesto en dos ocasiones mediante sendos Autos del Tribunal Constitucional la constitucionalidad de dicho precepto, entendemos que conforme al artículo 40.2 de la LOTC las declaraciones de la Resolución DGRN de 7 de abril de 2016 han de entender se corregidas, suprimiendo de las mismas todo lo referente al impuesto de AJD y a su suscripción, siendo erróneas las manifestaciones que contiene relativas a lo precursor, no pudiendo el registrador apreciar abusividad alguna en este caso.

A nuestro causa, la enseñanza que se desprende de todo lo escrito es que el privatista ha de tener siempre presente las conexiones que el derecho privado tiene inevitablemente con las demás ramas del ordenamiento legal, especialmente con el derecho tributario. No deja de ser significativo que en otros países como Italia cada vez es más habitual que los civilistas en sus tratados o estudios finalicen su exposición con un examen de las consecuencias fiscales de lo estudiado.

2ª ADENDA

5.- Doctrina existente sobre los gastos notariales y registrales y su imputación.

En la doctrina consumerista ha sido pacífica la consideración de que los gastos derivados del impuesto de AJD y de que los gastos de despacho del préstamo hipotecario sean a cargo del prestatario. En este sentido podemos citar a la profesora de Derecho Civil María del Carmen González Carrasco. doble en Derecho de Consumo, que en el capítulo 9 de la obra “Llegada a la Vivienda y Contratación”. 2015, titulado “Cláusulas abusivas en la compraventa de vivienda”, página 343, escribe que ”es legal imponer contractualmente que los gastos de escrituración del préstamo hipotecario que ha de concertarse para el plazo del precio de la vivienda sean asumidos totalmente por el comprador, aunque se gestione por el promotor en interés de aquél.” La autora cita, como fundamento de lo preparatorio, las Sentencias del Audiencia Provincial de Cáceres de 18 de diciembre de 1995, de la Audiencia Provincial de Castellón de 15 de octubre de 2002, y la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 20 de junio de 2008. Es de la misma opinión Venancio Parra Torres en su relación doctoral titulada “La Protección del Consumidor en el Entendimiento de Vivienda en Construcción”, presentada en la Universidad de Murcia en el año 2014, página 189: “si la hipoteca se solicita en interés del comprador entonces sí se le pude desplazar” su coste, citando la legislación existente.

El artículo 89. 3.a) de la Ley Caudillo para la Defensa de los Consumidores y Usuarios declara en todo caso como cláusula abusiva “la concierto de que el consumidor ha de cargar con los gastos derivados de la preparación de la titulación que por su naturaleza correspondan al patrón (obra nueva, propiedad horizontal, hipotecas para financiar su construcción o su división y abrogación).” Por el expresado motivo fue declarada nula por el TS en las Sentencia de 1 de junio de 2000, Memorial 2158/1999, con toda razón, la imposición por un promotor a los compradores de vivienda de los gastos derivados de un préstamo obtenido por un faja para financiar la construcción.

Otra cosa es el préstamo concertado por el comprador para financiar la adquisición de vivienda, confundiendo, a nuestro discernimiento, indebidamente entreambos supuestos la Sentencia del TS de 23 de diciembre de 2015. Medio 2658/2015, al expresar que “en la sentencia 550/2000, de 1 de junio, esta Sala estableció que la repercusión al comprador/consumidor de los gastos de constitución de la hipoteca era una cláusula abusiva y, luego, nula. Y si perfectamente en este caso la condición universal discutida no está destinada a su inclusión en contratos seriados de compraventa, sino de préstamo con fianza hipotecaria, la doctrina expuesta es perfectamente trasladable al caso.” El que confronte ambas Sentencias podrá comprobar que se está refiriendo la Sentencia de 1 de junio de 2000 a un supuesto diferente del de la Sentencia de 23 diciembre de 2015, por eso la doctrina y las mismas Audiencias Provinciales no han considerado contrario a la Ley dicho pacto. Aquí podemos citar, a distancia de lo dicho la Sentencia del Audiencia de lo Mercantil de Valladolid de 22 de enero de 2014, Arbitrio 152/2013, al precisar que “en cuanto a los restantes gastos (aranceles, impuestos, conservación del inmueble, seguro de daños y gastos de correo), hemos de señalar que se ajustan a las leyes y a la reciprocidad de las prestaciones entre las partes contratantes. Es obvio que los aranceles relativos al otorgamiento de escritura (a excepción de pacto en contrario) y a la inscripción (constitutiva) de la hipoteca que garantiza el préstamo, son de cuenta del prestatario hipotecante, así como los impuestos que gravan tales operaciones, al estar sujeto al Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, siendo sujeto pasivo el deudor ( Auténtico Decreto Asamblea 1/1993 de 24 de septiembre, de modo que no hay infracción del art.89.3 c) de la LGDCU hacia lo alto transcrita. Los demás gastos y comisiones referidos no pueden sino ser considerados meras contraprestaciones, alguna de ellas, como los gastos de suscripción de un seguro, impuestas por la fuero actual, como en el caso de la Ley 2/1981 de 25 de marzo de Mercado Hipotecario, en cuyo art. octavo prevé que “Los caudal hipotecados habrán de estar asegurados contra daños por el valencia de tasación, en las condiciones que reglamentariamente se determinen.”

Las sentencias citadas son fácilmente accesibles en Cendoj. Centro de Documentación Legal.

En tres ocasiones anteriores a estos escritos hemos comprobado que la derecho contencioso administrativa atribuía el carácter de sujeto pasivo del préstamo hipotecario al prestatario. considerándolo como una mecanismo y sin desgajarlo como hace la Sala Primera del TS en contra de la doctrina de la Sala Tercera, de la Dirección Universal de Tributos y de la doctrina científica que afirman el principio de la tributación unitaria del préstamo, que se desprende de la Ley del ITP: así lo escribimos en el Referencia correspondiente al mes de julio de 2011 al reseñar la Sentencia del TSJ de Madrid de 4 de mayo de 2011, Medio 1075/2008; en el Crónica correspondiente al mes de enero de 2016 al reseñar la Sentencia del TSJ de la Islas Canarias, Sede de Santa Cruz de Tenerife, de 16 de noviembre de 2015. Expediente 382/2013, citando las Sentencias de la Sala Tercera del TS y los dos Autos del tribunal Constitucional; y en el mes de junio del año pasado al estudiar la Sentencia del TS de 23 de diciembre de 2015 en el trabajo titulado “Tres Sentencias con consecuencias fiscales de la Sala 1ª del Tribunal Supremo ”, publicado en notariosyregistradores.com, desarrollando en estas líneas lo ya expuesto.

Recientemente en el Boletín Judicial Mensual. correspondiente al mes de enero 2017, los notarios de Torredembarra, Tarragona, Ricardo Cabanas Trejo y Leticia Ballester Azpitarte escriben sobre el tema relatando, entre otros extremos, en el artículo titulado “Más Montesquieu y menos Laclau ”, que “si es nula por abusiva la cláusula de imposición de gastos al prestatario, debemos preguntarnos qué ocurre con los gastos notariales y registrales. La norma sexta del Anexo II del Efectivo Decreto 1426/1989, 17 noviembre. por el que se aprueba el Derechos de los Notarios señala que “la obligación de suscripción de los derechos corresponderá a los que hubieren requerido la prestación de funciones o los servicios del Fedatario y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales, y si fueren varios, a todos ellos solidariamente ”. En la dinámica contractual vivo es increíble memorizar qué fue primero, el huevo o la cagueta -si los servicios los requiere el costado que envía la documentación para la formalización del préstamo, o el cliente que previamente lo solicita- y por consiguiente nos remitimos necesariamente a las normas sustantivas y fiscales.”

Aquí añadimos nosotros que, en la praxis, que conocemos, tratándose de préstamos hipotecarios, lo habitual es que se encargue formalmente la escritura por la entidad de crédito, aunque en el fondo quién ha activado todo el mecanismo es la parte prestataria, interesada en la adquisición de un inmueble mediante compraventa, para la que el préstamo hipotecario es el medio de satisfacer todo o parte del precio de la vivienda. Dicho anuencia de compraventa lo instan las partes contratantes de la misma, quienes presentan los títulos correspondientes, advirtiendo que para el suscripción del precio se otorgará un préstamo hipotecario que gravará la finca adquirida. En las pólizas lo habitual es que se inste su formalización legalizado a instancia del prestatario, que es el que, igualmente, ha activado todo el mecanismo bancario.

En el trabajo citado se sigue exponiendo que “a diferencia de una escritura de compraventa, que en el resto de España paga el tendero por imperativo del art. 1455 del Código Civil, y en Cataluña corre a cargo del adquirente por el art. 531.6 del Código Civil Catalán. no contamos en el ámbito de las hipotecas con un precepto sustantivo similar, y por consiguiente todos los caminos nos llevan nuevamente a la norma fiscal, el párrafo 2º del art. 68 del Reglamento del Impuesto, que impone la carga al prestatario.

Por su parte, la norma octava del Anexo II del Actual Decreto 1427/1989, de 17 de noviembre. por el que se aprueba el Impuesto de los Registradores de la Propiedad, señala que los derechos del registrador se pagarán por aquel o aquellos a cuyo valimiento se inscriba o anote inmediatamente el derecho. Luego, si correctamente cerca de defender que la expedición de la copia legal, la inscripción en el Registro y la dirección que corresponda pudieran ser de cargo del merecedor, es una cuestión compleja, pues la inscripción de la hipoteca es irrealizable si no es dueño el que intenta procurarla, y es difícil que le haga dueño en el que no ha recibido aún el cuota del precio, o que entregue el precio el que no puede cerciorarse de la inscripción de la señal a su patrocinio.”

Según la Comunicación del Crónica del OCCA -Órgano de Control de las Cláusulas Abusivas, Consejo Normal del Notariado- sobre el Tratamiento de la Cláusula de Gastos en la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2015, que carece de meta vinculantes directos para los notarios, pudiendo servir de orientación, se expresa lo subsiguiente:

“1.- Matriz. Respecto de los gastos de matriz, en tanto que el préstamo es el negocio principal y la hipoteca es el secundario, parece justo atribuirlos al prestatario.

2.- Copias autorizadas. Respecto de los aranceles por las copias lo natural es que se atribuya a aquel que el que se expide. Así, los aranceles de la copia que se expidan con carácter ejecutor serían del fiador, y respecto de las demás copias corresponderían a la persona que la que se expiden.

b) Aranceles registrales. Menos dudas plantean los aranceles derivados de la inscripción de la hipoteca en el Registro de la Propiedad. La aval hipotecaria se adopta en beneficio exclusivo del prestamista, único interesado en la señal, por lo que parece plausible que se atribuyan al patrón fiador.”

6.- El Impuesto de AJD y los gastos notariales y registrales en la carta andaluza de consumidores.

El parlamentario andaluz ha agradecido la efectividad constatada. y si examinamos la Ley andaluza 3/2016, de 9 de junio, para la protección de las personas consumidoras y usuarias en la contratación de préstamos y créditos sobre la vivienda. comprobamos que en el artículo 9.3. ñ), se expresa que las empresas prestamistas y los servicios de intermediación deberán cumplir su obligación de información precontractual, sancionando su incumplimiento, debiendo informar al consumidor. entre otros extremos, de la implicaciones correspondientes para la persona consumidora. mediantes las siguientes advertencias, entre las que figura la de que«tendrá que avalar otros tributos y gastos, entre otros, la cuota correspondiente del impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados; en esta última modalidad, gastos notariales, registrales y, en su caso, gastos de administración».

En el apartado m de dicho precepto incluso se dispone que adentro de la información precontractual complementaria las empresas prestamistas deberán informar del “El derecho de la persona consumidora y usuaria a la huido alternativa de fedatario, de acuerdo con la reglamento estatal actual sobre régimen y ordenamiento del notariado.” La incumplimiento por la entidad prestamista de este derecho del consumidor daría empleo a la comprensión del correspondiente expediente sancionador, disponiendo el artículo 20 de la Ley que “la contravención de las normas previstas en esta ley se sancionará conforme a lo previsto en el título II, capítulo IV de la Ley 13/2003, de 17 de diciembre, de Defensa y Protección de los Consumidores y Usuarios de Andalucía.”

La Ley andaluza 3/2016 igualmente se refiere a los gastos de papeleo en el artículo 16. relativo a los Derechos de las personas consumidoras y usuarias en notarías y registros de la propiedad y el deber de colaboración con las administraciones públicas,” lo próximo: “4. Las entidades financieras propondrán a los usuarios consumidores la gestora que pueda realizar los trámites oportunos de las escrituras hasta su inscripción en el Registro de la Propiedad, aportando de forma palmario el coste de los servicios pactado s, tres días antiguamente de la firma de las escrituras. En la propuesta de honorarios, la compañía gestora deberá de especificar que entregará una copia al agraciado/consumidor una vez inscrita y bajo su total responsabilidad. El consumidor/beneficiario podrá aceptar esa ofrecimiento, o admisiblemente aportar cualquier otra empresa dedicada a la trámite de la escritura, que deberá comprometerse con la entidad financiera en aportarle la documentación necesaria para sus archivos.”

Obviamente el incumplimiento de lo dispuesto anteriormente por las entidades financieras es sancionable.

En definitiva, el senador andaluz acepta implícitamente la legitimidad de dichos gastos a cargo del consumidor, pues en caso contrario no los hubiese mencionado como extremos obligatorios a informar.

En consecuencia, la inclusión de dichos gastos en las escrituras otorgadas en presencia de certificador no ha vulnerado la estatuto válido. siendo, precisamente, la intención de la redacción de las presentes líneas la de resaltar la corrección de la función oficial en dichos extremos, pudiéndose discutir si debe ser modificado o no, pero ello es otra cosa, pues escribimos desde el punto de clarividencia de la lege envase y no de la lege ferenda ; haciendo ver incluso que los argumentos utilizados por la Sala Primera del TS en la Sentencia de 23 de diciembre de 2015, incompetente para decidir quién es el sujeto pasivo de impuesto conforme a la LOPJ, que son las más difundidos y seguidos mayoritariamente por la derecho beocio posterior indemne recientemente en Oviedo, no sólo son contradictorios con las Sentencias reiteradas desde hace abriles de la Sala Tercera del TS y los dos Autos del Tribunal Constitucional, que no pueden dejarse sin emoción por una Sentencia del TS. sino que siquiera corresponden a los planteamientos de la doctrina científica, a los de la derecho último de la Audiencias Provinciales hasta tiempos recientes. y a las directrices legales en Andalucía. extremos que no se pueden ocultar y que sirven para tener una visión más completa de la verdad.

Joaquín Zejalbo Martín

ENLACES:

El Sujeto Pasivo en AJD de los Préstamos Hipotecarios, Notarios y Registradores

El Sujeto Pasivo en AJD de los Préstamos Hipotecarios

EL SUJETO PASIVO EN ACTOS JURÍDICOS DOCUMENTADOS DE LOS PRÉSTAMOS HIPOTECARIOS

Joaquín Zejalbo Martín

Certificador con residencia en Lucena (Córdoba)

Compendio:

En las últimas semanas se está publicando en la prensa telediario relativas a la devolución del impuesto de AJD satisfecho por los consumidores. con fundamento en la Sentencia de la Sala Primera del TS de 23 de diciembre de 2015, aunque, en sinceridad, existen resoluciones judiciales sobre el tema desde hace meses. Al tratarse eminentemente de una cuestión jurídica, que ya estudiamos en un trabajo publicado en notariosyregistradores.com el pasado 5 junio y que, para no perder el ideal, como tal debe ser tratada, volvemos a su observación en el que profundizamos.

A nuestro querella, no podemos descontextualizar las afirmaciones contenidas en la aludida Sentencia de 23 de diciembre, remitiéndonos al examen que hicimos de su contenido, accesible mediante enlace en este trabajo, Sólo indicaremos que la conclusión final de dicha Sentencia es totalmente correcta: es “abusiva la negociación que imponga al consumidor el plazo de tributos en los que el sujeto pasivo es el patrón ”, aunque no es ajustada a derecho. a nuestro causa, la afirmación previa, para la que no es competente la Sala Primera del TS. de que el sujeto pasivo del préstamo hipotecario es la entidad prestamista .

La cuestión del obligado tributario del impuesto de AJD en los préstamos hipotecarios concedidos por los sujetos pasivos de IVA –entre ellos, las entidades de crédito-, obligación indisponible para el deudor y el solicitante, mediante pacto, frente a la Hacienda Pública por imperativo procesal, ya fue resuelta por la Sala Tercera del Tribunal Supremo, del orden contencioso oficinista. que es la competente. en reiterada legislación, que se cita, que ha concreto que el sujeto pasivo de dicho Impuesto es el deudor hipotecario.

La aludida legislación del orden de la potestad contencioso administrativa, cuya competencia para fallar quién es el sujeto pasivo de un impuesto ha sido reconocida por la misma Sala Primera del TS, fue confirmada por dos Autos del Pleno del Tribunal Constitucional Automóvil nº 24/2005, de 18 de enero, y Coche nº 223/2005, de 24 de mayo, que no han admitido la respectivas cuestiones de inconstitucionalidad planteadas sobre ello, al considerar que los principios de capacidad económica y de igualdad, reconocidos por la Constitución, por las razones que expresan no resultan vulnerados por el precepto reglamentario que dispone que en el Impuesto de AJD el sujeto pasivo es el prestatario.

Debemos advertir que la fuero consumerista se remite a la código fiscalpara determinar quién es el sujeto pasivo del impuesto –es abusiva conforme al artículo 89 de la Ley Genérico para la Defensa de los Consumidores y Usuarios “la gestión que imponga al consumidor el cuota de los tributos en los que el sujeto pasivo es el patrón”-, y que para el Fisco no existen consumidores sino obligados tributarios. siendo el prestatario sujeto pasivo del Impuesto de AJD tal como indica el artículo 68 del Reglamento del Impuesto.

En presencia de la existencia de una disparidad de criterios. Sala Primera, incompetente. y Sala Tercera, competente. acudimos no sólo al criterio de la competencia, sino incluso a una norma interpretativa, fundamental en esta materia: el artículo 40.2 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional dispone que “en todo caso, la derecho de los tribunales de jurisprudencia recaída sobre leyes, disposiciones o actos enjuiciados por el Tribunal Constitucional habrá de entenderse corregida por la doctrina derivada de las sentencias y autos que resuelvan los procesos constitucionales.”

Consecuentemente, la justicia de los TSJ respeta las afirmaciones de la Sala Tercera del TS, reseñando la Sentencia del TSJ de Madrid de 9 de junio de 2016, cuyo criterio, frente a la doctrina flamante de algunos Juzgados y Audiencias, ha sido asumido por la Sentencia de la Audiencia Provincial de Oviedo de 25 de noviembre de 2015, que igualmente reseñamos:

RESEÑA DE SENTENCIAS:

La Sentencia del TSJ de Madrid de 9 de junio de 2016. Expediente 867/2014, ha notorio, siguiendo la reiterada justicia de la Sala Tercera del TS, que el sujeto pasivo del impuesto de AJD es el prestatario

Antiguamente de entrar en su examen reproducimos del artículo 8 del TR de la Ley del Impuesto sobre TPO y AJD lo pertinente: “Estará obligado al suscripción del Impuesto a título de contribuyente, y cualesquiera que sean las estipulaciones establecidas por las partes en contrario: ….d) En la constitución de préstamos de cualquier naturaleza, el prestatario.” Por otro banda, el artículo 68 del Reglamento del Impuesto de TPO y AJD dispone que “cuando se trate de escrituras de constitución de préstamo con aval se considerará adquirente al prestatario.”

“La cuestión planteada por el recurrente atinente a quién es el sujeto pasivo del Impuesto sobre actos jurídicos documentados, ha sido ya resuelta por la Sentencia del Tribunal Supremo de treinta y uno de octubre de dos mil seis (medio de casación núm. 4593/01), que señala que:

«(…) en las recientes sentencias de 20 de enero y 20 de junio de 2006. posibles de casación 693 y 2794/01. … recordando entre otras, a la sentencia de esta Sala Tercera de 19 de noviembre de 2001 (Procedimiento de casación núm. 2196/1996), dictada en un caso similar de concesión por una entidad de crédito a una empresa mercantil de un préstamo hipotecario, formalizado en escritura pública, “que la interpretación tradicional de esta Sala ha aceptado siempre la premisa de que el hecho imponible, préstamo hipotecario, era y es único, y que, luego, la conclusión de su sujeción a AJD, hoy por hoy, es coherente, cualesquiera sean las tendencias legislativas que, en un futuro próximo, pudieran consagrar su exención en esta última modalidad impositiva, introduciendo la necesaria claridad en el sistema aplicativo de un impuesto, como el de AJD, que tantas dificultades encierra en su presente configuración, como ha hecho finalmente la Ley 14/2000, de 28 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social, al añadir un nuevo apartado 18 al art. 45.I.B del Texto Refundido del ITP y AJD vivo de 24 de septiembre de 1993, aunque, obviamente, no sea de aplicación al caso aquí cuestionado.

En cualquier caso, la pelotón del hecho imponible en torno al préstamo produce la consecuencia de que el único sujeto pasivo posible es el prestatario, de conformidad con lo establecido en el art. 8º.d), en relación con el 15.1 del Texto Refundido ITP y AJD. y en relación, asimismo, con el art.18 del Reglamento de 1981, hoy art. 25 del vivo de 29 de Mayo de 1995, que, por cierto, ya se refiere a la constitución de, entre otros, derechos de hipoteca en seguro de un préstamo y no a la de préstamos garantizados con hipoteca”.

En el mismo sentido se pronuncian incluso las sentencias de 23 de noviembre de 2001, 24 de junio de 2002, 14 de mayo y 20 de octubre de 2004 y 27 de marzo de 2006. Esta última sentencia rechaza un solicitud de casación para la normalización de doctrina, porque la doctrina contenida en la sentencia recurrida, que mantenía la proposición impugnada, no debe ser rectificada porque coincide con la justicia de esta Sala que, de guisa reiterada, ha entendido que el artículo 30 (hoy 29) del Texto Refundido del ITP y AJD de 1980 (artículo 68 del Reglamento) señala que, en la modalidad de documentos notariales del IAJD, “será sujeto pasivo el adquirente del proporcionadamente o derecho y, en su defecto, las personas que insten o soliciten documentos notariales, o aquellos en cuyo interés se expidan” y que ese adquirente del adecuadamente o derecho sólo puede ser el prestatario, no ya por un argumento similar al de la pelotón del hecho imponible en torno al préstamo, conforme ocurre en la modalidad de transmisiones onerosas –arts. 8º.d), en relación con el 15.1 del Texto Refundido y con el art. 18 de su Reglamento –, sino porque el “derecho” a que se refiere el precepto es el préstamo que refleja el documento legal, aunque este se encuentre resguardado con hipoteca y sea la inscripción de ésta en el Registro de la Propiedad pájaro constitutivo del derecho de respaldo. En definitiva, cuando el art. 31 del Texto Refundido exigía, entre otros que ahora no interesan, el requisito de que las escrituras o actas notariales contengan actos o contratos inscribibles en el Registro de la Propiedad, está refiriéndose, indisolublemente, tanto al préstamo como a la hipoteca. Buena prueba de que es así la constituye el que el Reglamento válido de 29 de mayo de 1995 –que, aun no aplicable al supuesto de autos, tiene un indudable valencia interpretativo–, en el párrafo 2º de su art. 68, haya especificado que “cuando se trate de escrituras de constitución de préstamo con aval se considerará adquirente al prestatario”.

Por otra parte, conviene recapacitar que las dudas de inconstitucionalidad sobre el presente art. 29 del Vivo Decreto 1/1993 de 24 de Septiembre, por el que se aprueba el Texto Refundido del Impuesto, (idéntico al antiguo art. 30), en relación con los artículos 8 d ) y 15.1 del mismo Texto Refundido, y con el art. 68 del Positivo Decreto 828/1995, de 29 de Mayo, por el que se aprueba el Reglamento del Impuesto, fueron despejadas por el Tribunal Constitucionalidad, en los Autos de 18 de Enero y 24 de Mayo de 2005, al inadmitir las cuestiones de inconstitucionalidad planteadas, por entender que no se vulneraba el derecho a la igualdad en el sostenimiento de las cargas públicas, ni el principio de capacidad económica previsto en el art. 31.1 de la Constitución, porque la “capacidad de endeudarse es una manifestación de riqueza potencial y, luego, de capacidad económica susceptible de censo, pues sólo quien tiene capacidad de cuota, esto es, quien tiene aptitud para gestar riqueza con la que hacer frente a la amortización de un préstamo o de una deuda puede convertirse en titular del mismo».”

La cuestión debatida ya ha sido estudiada por nosotros en nuestro trabajo titulado, “Tres Sentencias con consecuencias Fiscales en la Sala 1ª del Tribunal Supremo”. publicado en notariosyregistradores.com el 5 de junio de 2016, en el que estudiamos en el apartado III la TS de 23 de diciembre de 2015, Sala de lo Civil, Apelación 2658/2013, a la que contextualizamos,haciendo ver, entre otras extremos, que según las propias manifestaciones de la Sala Primera del TS la competencia competente para determinar quién es el sujeto pasivo del impuesto no es la competencia civil sino la contenciosa administrativa,existiendo sobre el tema justicia reiterada de la Sala Tercera del TS totalmente contraria a las pretensiones que en la ahora están recogiendo algunas Sentencias de Juzgados y Audiencias basadas en la aludida Sentencia de 23 de diciembre de 2015, que hace unas manifestaciones fuera del contexto concreto de la litis, lo que analizamos en dicho trabajo. Entre ellas podemos citar la Sentencia de la AP de Pontevedra de 14 de noviembre de 2016, Expediente 534/2016, que desestima la razonamiento por parte de una entidad bancaria del artículo 68 del Reglamento del Impuesto de TPO y AJD que atribuye la condición de sujeto pasivo del Impuesto de AJD al prestatario, “ Cuando se trate de escrituras de constitución de préstamo con aval se considerará adquirente al prestatario”, invocando la aludida sentencia del TS de 23 de diciembre de 2015, desconociendo que conforme al artículo 17.5 de la LGT “l os medios de la obligación tributaria no podrán ser alterados por actos o convenios de los particulares, que no producirán enseres delante la Agencia, sin perjuicio de sus consecuencias jurídico-privadas.”, y no teniendo en cuenta la derecho emanada de la dominio competente que es la contenciosa administrativa ni el criterio reiterado sobre el tema del Tribunal Constitucional, ayer expuesto. El tribunal pontevedrés no ha querido desdecirse de un criterio que ya había asumido.

Criterio diverso es el manifiesto por la Sentencia de la Audiencia Provincial de Oviedo de 25 de noviembre de 2016, Procedimiento 443/2016, que fielmente ha manifiesto lo venidero: “en este caso no puede estimarse que se hubieran imputado a los actores gastos que no les fueran exigibles, conforme no solo a lo contratado sino conforme a la código que regula los mismos lo que impide. por cuanto se lleva razonado y se argumenta en la recurrida, la exposición de inepto por abusividad postulada en la demanda y con ello la procedencia de reintegro alguno .

En propósito el pago representado por el plazo del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos jurídicos Documentados (doc. 3 de la demanda al f. 46 de los autos), se viaje en este caso exclusivamente por el concepto de “ampliación de hipoteca” que, ya se ha razonado, lo fue a instancia de los propios actores, figurando en el documento fiscal correspondiente éstos como sujeto pasivo, lo que es conforme con la carta que regula la tributación por este concepto, toda vez que el art. 8 del Texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados dispone que “estará obligado al cuota del impuesto a título de contribuyente, y cualesquiera que sean las estipulaciones establecidas por las partes en contrario: en las transmisiones de ingresos y derechos de toda clase, el que los adquiere (documento a); y en la constitución de derechos reales, aquel a cuyo beneficio se realice este acto (composición c), aclarando que, en la constitución de préstamos de cualquier naturaleza, el obligado será el prestatario ( romance d). Estableciendo el art. 15.1 del mismo texto refundido que la constitución de las fianzas y de los derechos de hipoteca, prenda y anticresis, en fianza de un préstamo, tributaran exclusivamente, a los enseres de transmisiones patrimoniales, por el concepto de préstamo. Obligación tributaria a cargo del prestatario que reitera el art. 68 del Reglamento de este impuesto transmitido que en el mismo al determinar el contribuyente establece que “Será sujeto pasivo el adquirente del proporcionadamente o derecho y, en su defecto, las personas que insten o soliciten los documentos notariales, o aquellos en cuyo interés se expidan. Cuando se trate de escrituras de constitución de préstamo con seguro se considerará adquirente al prestatario”.

Es por ello claro que en este caso el cuota del impuesto cuyo reintegro se postula, solo corresponde a los actores quedando por completo al beneficio la entidad financiera demandada, pues no se viaje el mismo por la constitución de hipoteca que gravaba el inmueble que ya estaba inscrita cuando fue concedida a la promotora y en la que todavía se subrogaron los actores, ni por expedición de copias actas o testimonios, que pudiera sobrevenir solicitado la entidad financiera demandada, sino única y exclusivamente por la ampliación del préstamo interesada por estos últimos.

Lo mismo sucede con el cuota de aranceles notariales y registrales. toda vez que la norma Sexta del Anexo II del Positivo Decreto 1426/1989, 17 noviembre, por el que se aprueba el Tasa de los Notarios, actual en esa momento, establece que “La obligación de cuota de los derechos corresponderá a los que hubieren requerido la prestación de funciones o los servicios del Actuario y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales, y si fueren varios, a todos ellos solidariamente”, pues según la normas fiscales el interesado en el otorgamiento y posterior inscripción es el prestatario que por otra parte en este caso ha de estimarse fueron los requirentes de este servicio al ser a su instancia y solicitud por lo se amplió la hipoteca para cuya constitución e inscripción era necesario el otorgamiento de la citada Escritura pública.

Por otra parte, poliedro el planteamiento de la demanda en la que se predica la inútil de la acuerdo abstracta y el reintegro en su totalidad de los pagos efectuados en concepto de aranceles, sin hacer precisión alguna sobre los concretos pagos efectuados en este caso al Protonotario, únicos en cuya cuenta se giran aranceles por copias, se desconoce por completo si alguna de ellas pudo ser instada por la entidad financiera por lo que no es posible concluir que a ésta correspondía en este caso efectuar algún cuota de la misma. Lo cierto es que la hechura oficial, fechada el 13 de octubre de 2005, (doc. 2 al folio 45) fue girada contra los prestatarios actores, como asimismo los gastos de registro (doc. 4 al folio 47), documentos que cercano al de mantillo del impuesto fueron recibidos por los actores, y los gastos soportados por los mismos sin observación durante más de 11 primaveras, lo que constituye un poderoso indicio de su conocimiento y conformidad con la admisión contractual de todos ellos, y avala aún más la procedencia del rechazo de la demanda.”

Del Automóvil del Tribunal Constitucional 24/2005, de 18 de enero, cuya doctrina reitera el Utilitario 223/2015, de 24 de mayo,. es de interés transcribir que frente a la alegato de “que si el sujeto pasivo de “actos jurídicos documentados” en los supuestos de préstamos hipotecarios es el prestatario, se está gravando a quien no manifiesta capacidad económica para poder ser considerado como sujeto pasivo del tributo,” y en consecuencia “a motivo del víscera cuestionante el peso debería recaer sobre el solicitante hipotecario que es quien adquiere un derecho verdadero de aval que le permitirá ejecutar el inmueble en caso de impago del crédito”; el Tribunal respondió lo venidero:

“Siquiera podemos compartir que se vulnere el art. 31.1 CE por la norma cuestionada, por los motivos que pasamos a exponer. En primer empleo, debe precisarse que la capacidad de endeudarse es una manifestación de riqueza potencial y, luego, de capacidad económica susceptible de tasa, pues sólo quien tiene capacidad de suscripción,esto es, quien tiene aptitud para difundir riqueza con la que hacer frente a la amortización de un préstamo o de una deuda puede convertirse en titular del mismo. De la misma guisa quien ofrece como fianza del préstamo un acertadamente pone de manifiesto, no ya una riqueza potencial concretada en su aptitud para hacer frente al plazo de la deuda, sino una riqueza actual equivalente al valencia del acertadamente que ofrece como señal del plazo de la deuda.

En segundo oficio, es necesario subrayar que no puede confundirse el impuesto del negocio legal (la contratación del préstamo o la constitución de una fianza efectivo, o uno y otro a la par), que no constituye el objeto de la presente cuestión de inconstitucionalidad, con el hipoteca de la escritura pública que protocoliza el negocio forense realizado, que es el único objeto de la cuestión. y que se efectúa por la modalidad de “actos jurídicos documentados” del impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados, en la cual, cedido que uno de los requisitos exigidos por el art. 31 del Vivo Decreto Parlamentario 1/1993 para aplicar el peso progresivo del 0,5 por 100 es, apartado de que sea inscribible el acto y de que no esté sujeto a las modalidades de “transmisiones patrimoniales onerosas” o de “operaciones societarias” del impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados, o al impuesto sobre sucesiones y donaciones, que tenga contenido financiero, no cerca de duda que ello es un indicio, en la universalismo de los supuestos, de la existencia de una capacidad económica gravable.

Finalmente, es una opción de política legislativa válida desde el punto de perspectiva constitucional que el sujeto pasivo de la modalidad de “actos jurídicos documentados” lo sea el mismo que se erige como sujeto pasivo del negocio judicial principal (en el impuesto sobre el valencia añadido o en el impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados), tanto cuando se prostitución de préstamos con constitución de garantías (aunque la operación haya sido declarada exenta en los dos impuestos), como cuando se negociación de constitución de garantías en aseguramiento de una deuda previamente contraída, pues en entreambos supuestos se configura como obligado tributario de aquella modalidad impositiva a la persona que se beneficia del negocio legal principal: en el primer caso, el prestatario (el deudor vivo); en el segundo supuesto, el fiador verdadero (el prestamista).”

Además debemos transcribir aquí parte de la Sentencia del TS de 18 de mayo de 2016. Arbitrio 416/2014, que nos recordó que “la STS de 17 noviembre de 2010. rec. nº 1812/201. citada en el escrito de interposición del petición, afirma (fundamento de derecho cuarto) que «el conocimiento de las controversias entre particulares acerca del cumplimiento de obligaciones dimanantes de relaciones contractuales corresponde, en principio, al orden regional civil, al que, según el artículo 9.1 LOPJ, corresponde el conocimiento de los conflictos “inter privatos ” (entre particulares), puesto que se le atribuyen las materias que le son propias, encima de todas aquellas que no estén atribuidas a otro orden departamental (SSTS de 2 de abril de 2009, RC nº 1266/2009, de 16 de junio de 2010. RC nº 397/2006 y de 10 de noviembre de 2008, RC nº 2577/2002). Según la STS de 10 de noviembre de 2008, RC nº 2577/2002, este principio alcanza a aquellos supuestos en que la procedencia de la obligación entre particulares tiene un presupuesto de carácter administrativo- tributario, como el devengo de un determinado tributo a cargo de un obligado tributario, a excepción de en aquellos casos en que, por hacer referencia la controversia principalmente sobre la existencia o contenido de la obligación tributaria o sobre la determinación del sujeto que resulta obligado en virtud de la misma, no puede admitirse que el “thema decidendi” [cuestión que debe decidirse], de carácter jurídico-administrativo y llamado a ser resuelto por la territorio de este orden, tenga carácter circunstancial o prejudicial respecto de la cuestión civil planteada.”

En definitiva, como dijimos, la constitución del consumidor respeta la competencia de la código fiscal, a la que se remite, y para el Fisco no existen consumidores sino obligados tributarios. sin perjuicio de la protección o tratamiento diferenciado que le merece en los casos regulados diversos colectivos de personas.

En Lucena, a 4 de enero de 2017

Joaquín Zejalbo Martín, Certificador con residencia en Lucena.

ADENDA

Con el propósito de completar lo anteriormente expuesto, divulgando algunos matices que se aprecian en el tema debatido, hemos decidido escribir la presente Adenda, que contiene las siguientes consideraciones:

1.- Sentencia de Judicatura de Primera Instancia que declaró en diciembre del año pasado que el prestatario es sujeto pasivo del Impuesto de AJD.

La última sentencia que se ha publicado en el Cendoj al día de la época, 7 de enero, es la del Magistratura de Primera Instancia nº 11 de Oviedo, de 9 de diciembre de 2016, Memorial 538/2016. que siguiendo la castro de la reseñada Sentencia de la Audiencia Provincial de Oviedo de 25 de noviembre de 2016, efectúa en relación con la obligación lícito de cuota del Impuesto de AJD en el préstamo hipotecario y su sujeto pasivo consumidor, que es el objeto de nuestro estudio, las siguientes afirmaciones de interés, incluido el principio, que se extrae de la estatuto del Impuesto de TPO y AJD, de la tributación unitaria del préstamo hipotecario, agradecido por la justicia, la Dirección Normal de Tributos y la doctrina científica, que transcribimos:

La cuestión aparece más compleja respecto de los Tributos que gravan el préstamo con seguro hipotecaria. Ciertamente, los argumentos de la sentencia del TS -de 23 de diciembre de 2015- referida son correctos, pero incompletos. No lo desarrollaremos de forma pormenorizada, pero debe señalarse que el impuesto, en la modalidad de documentos notariales del IAJD, “será sujeto pasivo el adquirente del correctamente o derecho y, en su defecto, las personas que insten o soliciten documentos notariales, o aquellos en cuyo interés se expidan”, según el art. 29 de la Ley, como apunta el Tribunal Supremo. Pero debe considerarse que el art. 68 del Reglamento del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, completa tal previsión con una añadidura: ” Artículo 68 Contribuyente.- Será sujeto pasivo el adquirente del adecuadamente o derecho y, en su defecto, las personas que insten o soliciten los documentos notariales, o aquellos en cuyo interés se expidan. Cuando se trate de escrituras de constitución de préstamo con respaldo se considerará adquirente al prestatario”. La Sala III del Tribunal Supremo ya venía así declarándolo previamente al Reglamento de progreso. Así, entre otras, la Sentencia de 27 de marzo de 2006 que aborda un supuesto previo a la vigencia del Reglamento argumenta: “dicho en otros términos, la doctrina contenida en la sentencia recurrida, en sus propios términos, no debe ser rectificada porque coincide con la derecho de esta Sala que, de guisa reiterada, ha entendido que el artículo 30 (hoy 20) del Texto Refundido del ITP y AJD (artículo 68 del Reglamento) señala que, en la modalidad de documentos notariales del IAJD, “será sujeto pasivo el adquirente del adecuadamente o derecho y, en su defecto, las personas que insten o soliciten documentos notariales, o aquellos en cuyo interés se expidan” y que ese adquirente del adecuadamente o derecho solo puede ser el prestatario. no ya por un argumento similar al de la dispositivo del hecho imponible en torno al préstamo, conforme ocurre en la modalidad de transmisiones onerosas — arts. 8º.d), en relación con el 15.1 del Texto Refundido y con el art. 18 de su Reglamento –, sino porque el “derecho” a que se refiere el precepto es el préstamo que refleja el documento legal. aunque este se encuentre resguardado con hipoteca y sea la inscripción de esta en el Registro de la Propiedad factor constitutivo del derecho de respaldo. En definitiva, cuando el art. 31 del Texto Refundido exigía, entre otros que no interesan, el requisito de que las escrituras o actas notariales contengan actos o contratos inscribibles en el Registro de la Propiedad, está refiriéndose, indisolublemente, tanto al préstamo como a la hipoteca. Buena prueba de que es así la constituye el que el Reglamento actual de 29 de mayo de 1995 –que, aun no aplicable al supuesto de autos, tiene un indudable valía interpretativo–, en el párrafo 2º de su art. 68, haya especificado que “cuando se trate de escrituras de constitución de préstamo con fianza se considerará adquirente al prestatario”. En cualquier caso, la dispositivo del hecho imponible en torno al préstamo, produce la consecuencia de que el único sujeto pasivo posible es el prestatario, de conformidad con lo establecido en el art. 8ºd), en relación con el 15.1 del Texto Refundido ITP y AJD. y en relación, asimismo, con el art. 18 del Reglamento de 1981, hoy art. 25 del actual de 29 de Mayo de 1995, que, por cierto, ya se refiere a la constitución de, entre otros, derechos de hipoteca en respaldo de un préstamo y no a la de préstamos garantizados con hipoteca” (Cfr. SSTS 19 y 23 de noviembre de 2001, 24 de junio de 2002. 14 de mayo y 20 de octubre de 2004 y 20 de enero de 2006. por citar sólo algunas de las más recientes)”.

En el sentido aguzado, las sentencias de los Tribunales del orden contencioso-administrativo son unánimes y señalan como sujeto obligado del tributo al prestatario. Por ello no se produce un desplazamiento de la carga tributaria que debía soportar el profesional alrededor de el consumidor, ni, por ende, puede considerarse abusiva la cláusula debatida. Se argumenta para apoyar tal pronunciamiento el carácter genérico de la misma, toda vez que el desplazamiento se predica de todos los “impuestos de esta operación”, pero lo cierto es que se manejo de un argumento artificioso, toda vez que la operación no estaba sujeta a ningún otro tributo. como lo evidencia el que no se hubiera identificado por ninguna de las partes, transcurridos ya más de diez abriles desde la celebración del convenio. Y, por otra parte y por ello, resultaría superflua la enunciación de inútil pretendida, pues la consecuencia de ésta sería la expulsión de la cláusula del anuencia, con la consecuencia de que el tributo ha de soportarlo quien viene obligado a su suscripción, sin previsión de repercusión en un tercero. Luego, la demanda debe desestimarse en este punto.”

2.- Errata de competencia del orden territorial civil para resolver cuál es el sujeto pasivo de un impuesto

La desliz de competencia de la potestad civil para resolver quién es el sujeto pasivo u obligado tributario de un determinado impuesto es una idea constantemente reiterada tanto por las sentencias de la Sala Primera del TS como de las Audiencias Provinciales ; sirva de prueba la próximo reseña de la Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra de 30 de junio de 2016, Memorial 45572016:

“La extensión de la comarca civil cuando lo que se discute es el devengo o la determinación de la cuota del IVA es cuestión que ha ocupado a esta Sala de apelación en ocasiones anteriores. Así, hemos considerado, por ejemplo, que la determinación del tipo del impuesto excede de las competencias de la competencia civil. No incumbe a esta mando determinar las circunstancias para que opere el tipo pequeño o el tipo caudillo del impuesto. Es doctrina reiterada la de que el orden civil se pronunciará sobre el impuesto cuando el objeto del debate planteado entre las partes tenga “naturaleza civil” y la incursión en el tema del IVA sea poco accidental. Así lo ha obvio el TS, al entender que cuando se discute tan sólo el tema tributario, sin carácter complementario respecto de una cuestión civil, y, en particular, la procedencia o no de la repercusión, su plazo y las condiciones de la nota, no son los tribunales civiles los competentes para resolver la controversia, ya que el art. 88.6 de la Ley 37/1992, de 28 de diciembre. del IVA, dispone que “las controversias que puedan producirse con narración a la repercusión del Impuesto, tanto respecto a la procedencia como a la cuantía de la misma, se considerarán de naturaleza tributaria a existencias de las correspondientes reclamaciones en la vía económico-administrativa” ( sentencias de 9-4-1992. 27-9- 2000 y 2-10-2001. entre otras). En particular la STS de 9 de abril de 1992 estimó la competencia de la competencia civil cuando la incursión en el tema del IVA opera como poco circunstancial, pero no cuando se discute tan sólo este tema sin accesoriedad alguna. Además la sentencia de 26 de mayo de 1993 destacó que no corresponde a este orden departamental civil, y sí a la Establecimiento, determinar si una persona se halla sujeta al plazo de un impuesto. En definitiva, arriesgarse sobre la idoneidad de la disposición, la prescripción de la repercusión a terceros y el tema de la constitución aplicable corresponde a la Filial y a la Dominio Contencioso-Administrativa, STS 27 de septiembre de 2000. Más concretamente, se ha señalado por la de 3 de noviembre de 1995, que existió exceso de término cuando la Sala de instancia entra a conocer del radio de la obligación tributaria del recurrente a satisfacer el impuesto del IVA, fijando su cuantía y el tipo aplicable, cuestión de la que habrán de conocer los órganos contencioso-administrativos en caso de que se plantease contienda sumarial sobre ella.”

Completamos lo expuesto, indicando que la Sentencia de la Audiencia Provincial de Sevilla de 29 de julio de 2014, Procedimiento 8586/2013, declaró que “la sentencia del Tribunal Supremo (Sala 1ª) de 15 de Enero de 2.013 indica que la territorio civil tiene competencia para conocer de la procedencia o improcedencia del IVA en función de la relación jurídico- privada entre los litigantes, aunque sin resolver cuestiones jurídico-tributarias correspondientes a otro orden municipal. invocando las sentencias del mismo Tribunal de 31-5-06 y 7-11-07 y la de 29 de Junio de 2.006 y lo que sostiene es la incompetencia de la Territorio Civil cuando ha de determinarse el tipo impositivo correspondiente y con ello la procedencia o no de la repercusión, no como tema secundario, sino principal.”

3.- El artículo 40.2 de la LOTC impone la corrección de las resoluciones jurisdiccionales que sean contrarias a la doctrina del TC reflejada en sus sentencias y autos.

El constitucionalista Francisco Fernández Segado estudia en su obra “La Progreso de la Jurisprudencia Constitucional “, 2013, página 1299, el artículo 40. 2 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional. exponiendo lo sucesivo:

“Desde luego, la sugerencia constitucional a la “revelación de inconstitucionalidad” no significa que sólo por las sentencias estimatorias se pueda ver afectada la justicia ordinaria, pues es congruo evidente que esa afectación puede producirse a través de otro tipo de decisiones constitucionales – sentencias o autos-. La LOTC lo deja muy claro como acaba de hallarse.

La reforma de la LOTC, llevada a extremidad por la Ley Orgánica 6/2007, ha introducido una modificación de todo punto necesaria en el art. 40.2 del texto judicial. Mientras inicialmente el citado precepto disponía que la justicia ordinaria recaída sobre las disposiciones enjuiciadas por el magistrado constitucional había de entenderse corregida por la doctrina derivada de las sentencias y autos que resolvieran los medios y cuestiones de inconstitucionalidad, previsión que en cierto modo había de entenderse matizada por el art. 5. 1 de la Ley Orgánica del Poder Procesal, que dispone que los Jueces y Tribunales interpretaran y aplicaran las leyes y los reglamentos según los preceptos y principios constitucionales, conforme a la interpretación de los mismos resultantes, de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional “en todo tipo de procesos”, tras la reforma del año 2007, el inciso final del art. 40.2 LOTC ha pasado a mencionar a la doctrina derivada de “las sentencias y autos que resuelvan los procesos constitucionales”. Ya no son tan sólo las decisiones a cuyo través el Tribunal resuelve los procesos de control normativo, sino todas aquellas decisiones que pongan fin a cualquier proceso constitucional, con independencia del proceso de que se trate; todas ellas habrán de ser tenidas en cuenta con vistas a la corrección de la justicia ordinaria.

La Sentencia del Tribunal Central de lo Contencioso Oficial de la Audiencia Doméstico Nº 1 de 16 de noviembre de 2012, Solicitud 315/2012, nos precisa el importancia de dicho art.40.2. “Lo que se desprende de este precepto es claro, una sentencia que declare la inconstitucionalidad no solamente afecta a las normas sino todavía a la justicia recaída en aplicación de esas normas y ello es así porque la derecho crea principios que se desprenden de las leyes que en un momento transmitido interpretaron, de forma que la LOTC no solamente elimina la norma sino además la interpretación sumarial de la misma. Esto muestra que la justicia es fuente del Derecho. porque si no lo fuera este mandato sería innecesario.

Conforme indica, entre otras, la Sentencia del TSJ de Cataluña de 17 de abril de 2015, Sala de lo Social, Solicitud 1895/2015, el artículo 40 de la LOTC y concordantes “han sido interpretados por el propio TC, entre otras, en SSTC 45/1989, de 20 de febrero (RTC 1989, 45), FJ 11, 180/2000, de 29 de junio (RTC 2000, 180), FJ 7, 365/2006, de 21 de diciembre (RTC 2006, 365), FJ 8, y 161/2012, de 20 de septiembre (RTC 2012, 161), FJ 7.

El TC considera que la sentencia que declare la inconstitucionalidad de una ley o norma con tal rango no sólo habrá de preservar la cosa juzgada (art. 40.1 LOTC ), sino que, igualmente, en virtud del principio constitucional de seguridad jurídica (art. 9.3 CE), se extenderá a las posibles situaciones administrativas firmes, de suerte que esta confesión de inconstitucionalidad sólo será eficaz pro futuro, esto es, en relación con nuevos supuestos o con los procedimientos administrativos y procesos judiciales donde aún no haya recaído una resolución firme.”

Ahora el artículo 40.2 se armoniza con el artículo 5.1 de la Ley Orgánica del Poder Contencioso que dispone lo subsiguiente: “La Constitución es la norma suprema del ordenamiento forense, y vincula a todos los Jueces y Tribunales, quienes interpretarán y aplicarán las leyes y los reglamentos según los preceptos y principios constitucionales, conforme a la interpretación de los mismos que resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional en todo tipo de procesos.”

Una sentencia del TS de 2015, posterior a los dos autos del TC de 2005, no puede desconocer ni dejar sin meta la doctrina vinculante, por imperativo legítimo, contenida en dichos autos, de que es una opción de política legislativa valida que se regule el Impuesto de AJD de forma que el prestatario sea el sujeto pasivo del impuesto no afectando ello a los principios constitucionales de capacidad económica, igualdad y comunicación a la vivienda

Expuesto lo preparatorio, ya estamos en condiciones de acometer el examen de la Resolución de la Dirección Común de los Registros y del Notariado de 7 de abril de 2016, BOE de 27 de abril de 2016. En su texto se expone que un defecto agudo por el registrador de la Propiedad en su nota de calificación de un préstamo hipotecario “se refiere a que la retención del hacienda concedido de cantidades cercanas al 25% del principal y que no recibe la parte prestataria, unido a la aplicación a tales cantidades de un interés fijo del 14,99% anual, lo que implicaría un precio de 7.415,80 euros cobrados de más, constituye una cláusula abusiva.” Para la Dirección Normal “debe decirse a este respecto que es habilidad relativamente frecuente en los contratos de préstamo hipotecario que el reclamante retenga ciertas cantidades del préstamo para el suscripción precisamente de conceptos relativos a los gastos, comisiones e impuestos que la propia operación genera ; por lo que no se puede hacer tacha alguna a este retención ni a la cuantía de la misma siempre que los conceptos a que se refiere se encuentren debidamente identificados y guarden relación con las operaciones asociadas al préstamo, siempre que la retención no comprenda gastos por servicios no solicitados por el deudor, que resultarían contrarios a lo dispuesto en el artículo 89.4 de la Ley Normal para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, o gastos que por ley fueran de cargo del merecedor. que serían contrarios al artículo 89.3 de la Ley Genérico para la Defensa de los Consumidores y Usuarios.”

Sigue la Resolución exponiendo que “ahora proporcionadamente, la Sentencia de Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2015, ha considerado abusivas por contrarias al artículo 89.2 y.3 de la Ley Caudillo para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, las cláusulas que impongan de cuenta monopolio de la parte prestataria gastos de tramitación o diligencia que por ley corresponden al merecedor, y como tales señala los de formalización de escrituras notariales e inscripción de las mismas, ya que tanto el tarifa de los notarios como el de los registradores de la propiedad, atribuyen la obligación de suscripción al solicitante del servicio o a cuyo servicio se inscriba el derecho o solicite una certificación y quien tiene el interés principal en la hipoteca es el prestamista; y el tributo por Acto Jurídicos Documentados ya que según el artículo 27.1 del Vivo Decreto Parlamentario 1/1993, de 24 de septiembre, por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, el fiador es el sujeto pasivo de dicho impuesto en cuanto que adquirente del derecho verdadero de hipoteca y persona que solicita los documentos notariales.

En consecuencia, respecto a dichos gastos concretos, el defecto debe ser confirmado por cuanto opera la norma de consumidores y constituyen cantidades a cargo del reclamante que no pueden ser atribuidas en monopolio al prestatario. Sin perjuicio, en cuanto a los gastos de constitución, al constituir el préstamo hipotecario una existencia inescindible en que están interesadas tanto el consumidor –en el préstamo–, como el profesional –en la hipoteca–, de la posibilidad de pactar la distribución de los gastos producidos como consecuencia de la intervención legalizado y registral; y, en cuanto a las costas preprocesales y procesales, de la licitud del pacto que subordine su imputación a las determinaciones judiciales del procedimiento. En el presente expediente en la propuesta vinculante se recoge que los gastos de Oficina y Registro son a cargo de la parte prestataria, pero no se cuantifica su cuantía, ni se pacta de guisa expresa la distribución de estos gastos, por lo que no se da cumplimiento a las exigencias impuestas por la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2015.”

Finalmente, el Centro Directivo acordó. entre otros extremos, desestimar el memorial y confirmar la nota del registrador “en cuanto a la retención de gastos de Bufete, gestoría, Registro e Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados.

En el texto de la Resolución incluso se contiene la posterior afirmación: “respecto de este tipo de estipulaciones que no afectan al objeto principal del arreglo, el registrador puede desempeñar un control de abusividad en dos supuestos concretos (cfr. Resoluciones de 28 de abril y 25 de septiembre de 2015, entre otras): a) cuando la nulo por abusividad hubiera sido declarada mediante resolución sumarial firme, sin que sea necesario que conste inscrita en el Registro de Condiciones Generales de la Contratación ya que tal exigencia infringiría el «principio de efectividad» de la reglamento europea de protección de consumidores; siendo, no obstante necesario, a yerro de tal inscripción, que la sentencia legal proceda del Tribunal Supremo, en cuanto fuente complementaría del derecho (artículo 1 del Código Civil), o responda a un criterio mayoritario y uniforme de los órganos judiciales superiores ; y en todos los casos que se refieran al acuerdo de préstamo o crédito hipotecario, y b) cuando el carácter excesivo de la cláusula pueda ser apreciado directamente por el registrador de forma objetiva, sin realizar ningún prudencia de ponderación en relación con las circunstancias particulares del caso concreto, proporcionadamente porque coincidan con alguna de las tipificadas como tales en la denominada «índice negra» de los artículos 85 a 90 de la Ley Caudillo para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, proporcionadamente por vulnerar otra norma específica sobre la materia, como el artículo 114.3.o de la Ley Hipotecaria (respecto de los intereses moratorios en su ámbito concreto de aplicación), con saco en la doctrina de la inútil «apud reseña» recogida en la Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de septiembre de 2013.”

Al no ser competente la Sala Primera del TS para determinar que el sujeto pasivo del Impuesto de AJD en los préstamos hipotecarios a consumidores es el demandante y no el prestatario, siendo competente la Sala Tercera del TS, que ha manifiesto en reiteradas ocasiones y sin contradicción alguna que el obligado es el prestatario, considerando constitucional el artículo 68 del Reglamento del Impuesto, y habiéndose obvio en dos ocasiones mediante sendos Autos del Tribunal Constitucional la constitucionalidad de dicho precepto, entendemos que conforme al artículo 40.2 de la LOTC las declaraciones de la Resolución DGRN de 7 de abril de 2016 han de entender se corregidas, suprimiendo de las mismas todo lo referente al impuesto de AJD y a su plazo, siendo erróneas las manifestaciones que contiene relativas a lo previo, no pudiendo el registrador apreciar abusividad alguna en este caso.

A nuestro cordura, la enseñanza que se desprende de todo lo escrito es que el privatista ha de tener siempre presente las conexiones que el derecho privado tiene inevitablemente con las demás ramas del ordenamiento legal, especialmente con el derecho tributario. No deja de ser significativo que en otros países como Italia cada vez es más habitual que los civilistas en sus tratados o estudios finalicen su exposición con un examen de las consecuencias fiscales de lo estudiado.

2ª ADENDA

5.- Doctrina existente sobre los gastos notariales y registrales y su imputación.

En la doctrina consumerista ha sido pacífica la consideración de que los gastos derivados del impuesto de AJD y de que los gastos de dependencia del préstamo hipotecario sean a cargo del prestatario. En este sentido podemos citar a la profesora de Derecho Civil María del Carmen González Carrasco. experto en Derecho de Consumo, que en el capítulo 9 de la obra “Camino a la Vivienda y Contratación”. 2015, titulado “Cláusulas abusivas en la compraventa de vivienda”, página 343, escribe que ”es autorizado imponer contractualmente que los gastos de escrituración del préstamo hipotecario que ha de concertarse para el cuota del precio de la vivienda sean asumidos totalmente por el comprador, aunque se gestione por el promotor en interés de aquél.” La autora cita, como fundamento de lo preparatorio, las Sentencias del Audiencia Provincial de Cáceres de 18 de diciembre de 1995, de la Audiencia Provincial de Castellón de 15 de octubre de 2002, y la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 20 de junio de 2008. Es de la misma opinión Venancio Parra Torres en su proposición doctoral titulada “La Protección del Consumidor en el Anuencia de Vivienda en Construcción”, presentada en la Universidad de Murcia en el año 2014, página 189: “si la hipoteca se solicita en interés del comprador entonces sí se le pude desplazar” su coste, citando la legislación existente.

El artículo 89. 3.a) de la Ley Genérico para la Defensa de los Consumidores y Usuarios declara en todo caso como cláusula abusiva “la tratado de que el consumidor ha de cargar con los gastos derivados de la preparación de la titulación que por su naturaleza correspondan al patrón (obra nueva, propiedad horizontal, hipotecas para financiar su construcción o su división y rescisión).” Por el expresado motivo fue declarada nula por el TS en las Sentencia de 1 de junio de 2000, Expediente 2158/1999, con toda razón, la imposición por un promotor a los compradores de vivienda de los gastos derivados de un préstamo obtenido por un lado para financiar la construcción.

Otra cosa es el préstamo concertado por el comprador para financiar la adquisición de vivienda, confundiendo, a nuestro causa, indebidamente los dos supuestos la Sentencia del TS de 23 de diciembre de 2015. Petición 2658/2015, al expresar que “en la sentencia 550/2000, de 1 de junio, esta Sala estableció que la repercusión al comprador/consumidor de los gastos de constitución de la hipoteca era una cláusula abusiva y, por consiguiente, nula. Y si adecuadamente en este caso la condición caudillo discutida no está destinada a su inclusión en contratos seriados de compraventa, sino de préstamo con aval hipotecaria, la doctrina expuesta es perfectamente trasladable al caso.” El que confronte ambas Sentencias podrá comprobar que se está refiriendo la Sentencia de 1 de junio de 2000 a un supuesto dispar del de la Sentencia de 23 diciembre de 2015, por eso la doctrina y las mismas Audiencias Provinciales no han considerado contrario a la Ley dicho pacto. Aquí podemos citar, insólito de lo dicho la Sentencia del Tribunal de lo Mercantil de Valladolid de 22 de enero de 2014, Medio 152/2013, al precisar que “en cuanto a los restantes gastos (aranceles, impuestos, conservación del inmueble, seguro de daños y gastos de correo), hemos de señalar que se ajustan a las leyes y a la reciprocidad de las prestaciones entre las partes contratantes. Es obvio que los aranceles relativos al otorgamiento de escritura (incólume pacto en contrario) y a la inscripción (constitutiva) de la hipoteca que garantiza el préstamo, son de cuenta del prestatario hipotecante, así como los impuestos que gravan tales operaciones, al estar sujeto al Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, siendo sujeto pasivo el deudor ( Actual Decreto Constitucional 1/1993 de 24 de septiembre, de guisa que no hay infracción del art.89.3 c) de la LGDCU hacia lo alto transcrita. Los demás gastos y comisiones referidos no pueden sino ser considerados meras contraprestaciones, alguna de ellas, como los gastos de suscripción de un seguro, impuestas por la fuero válido, como en el caso de la Ley 2/1981 de 25 de marzo de Mercado Hipotecario, en cuyo art. octavo prevé que “Los posesiones hipotecados habrán de estar asegurados contra daños por el valencia de tasación, en las condiciones que reglamentariamente se determinen.”

Las sentencias citadas son fácilmente accesibles en Cendoj. Centro de Documentación Sumarial.

En tres ocasiones anteriores a estos escritos hemos comprobado que la justicia contencioso administrativa atribuía el carácter de sujeto pasivo del préstamo hipotecario al prestatario. considerándolo como una pelotón y sin desgajarlo como hace la Sala Primera del TS en contra de la doctrina de la Sala Tercera, de la Dirección Normal de Tributos y de la doctrina científica que afirman el principio de la tributación unitaria del préstamo, que se desprende de la Ley del ITP: así lo escribimos en el Documentación correspondiente al mes de julio de 2011 al reseñar la Sentencia del TSJ de Madrid de 4 de mayo de 2011, Medio 1075/2008; en el Noticia correspondiente al mes de enero de 2016 al reseñar la Sentencia del TSJ de la Islas Canarias, Sede de Santa Cruz de Tenerife, de 16 de noviembre de 2015. Apelación 382/2013, citando las Sentencias de la Sala Tercera del TS y los dos Autos del tribunal Constitucional; y en el mes de junio del año pasado al estudiar la Sentencia del TS de 23 de diciembre de 2015 en el trabajo titulado “Tres Sentencias con consecuencias fiscales de la Sala 1ª del Tribunal Supremo ”, publicado en notariosyregistradores.com, desarrollando en estas líneas lo ya expuesto.

Recientemente en el Boletín Forense Mensual. correspondiente al mes de enero 2017, los notarios de Torredembarra, Tarragona, Ricardo Cabanas Trejo y Leticia Ballester Azpitarte escriben sobre el tema relatando, entre otros extremos, en el artículo titulado “Más Montesquieu y menos Laclau ”, que “si es nula por abusiva la cláusula de imposición de gastos al prestatario, debemos preguntarnos qué ocurre con los gastos notariales y registrales. La norma sexta del Anexo II del Efectivo Decreto 1426/1989, 17 noviembre. por el que se aprueba el Derechos de los Notarios señala que “la obligación de suscripción de los derechos corresponderá a los que hubieren requerido la prestación de funciones o los servicios del Certificador y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales, y si fueren varios, a todos ellos solidariamente ”. En la dinámica contractual actual es inútil conocer qué fue primero, el huevo o la polla -si los servicios los requiere el cárcel que envía la documentación para la formalización del préstamo, o el cliente que previamente lo solicita- y luego nos remitimos necesariamente a las normas sustantivas y fiscales.”

Aquí añadimos nosotros que, en la ejercicio, que conocemos, tratándose de préstamos hipotecarios, lo habitual es que se encargue formalmente la escritura por la entidad de crédito, aunque en el fondo quién ha activado todo el mecanismo es la parte prestataria, interesada en la adquisición de un inmueble mediante compraventa, para la que el préstamo hipotecario es el medio de satisfacer todo o parte del precio de la vivienda. Dicho entendimiento de compraventa lo instan las partes contratantes de la misma, quienes presentan los títulos correspondientes, advirtiendo que para el suscripción del precio se otorgará un préstamo hipotecario que gravará la finca adquirida. En las pólizas lo habitual es que se inste su formalización legalizado a instancia del prestatario, que es el que, igualmente, ha activado todo el mecanismo bancario.

En el trabajo citado se sigue exponiendo que “a diferencia de una escritura de compraventa, que en el resto de España paga el mercader por imperativo del art. 1455 del Código Civil, y en Cataluña corre a cargo del adquirente por el art. 531.6 del Código Civil Catalán. no contamos en el ámbito de las hipotecas con un precepto sustantivo similar, y luego todos los caminos nos llevan nuevamente a la norma fiscal, el párrafo 2º del art. 68 del Reglamento del Impuesto, que impone la carga al prestatario.

Por su parte, la norma octava del Anexo II del Positivo Decreto 1427/1989, de 17 de noviembre. por el que se aprueba el Tarifa de los Registradores de la Propiedad, señala que los derechos del registrador se pagarán por aquel o aquellos a cuyo atención se inscriba o anote inmediatamente el derecho. Luego, si acertadamente cerca de defender que la expedición de la copia oficial, la inscripción en el Registro y la trámite que corresponda pudieran ser de cargo del fiador, es una cuestión compleja, pues la inscripción de la hipoteca es ficticio si no es dueño el que intenta procurarla, y es difícil que le haga dueño en el que no ha recibido aún el cuota del precio, o que entregue el precio el que no puede cerciorarse de la inscripción de la respaldo a su servicio.”

Según la Comunicación del Mensaje del OCCA -Órgano de Control de las Cláusulas Abusivas, Consejo Militar del Notariado- sobre el Tratamiento de la Cláusula de Gastos en la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2015, que carece de objetivo vinculantes directos para los notarios, pudiendo servir de orientación, se expresa lo sucesivo:

“1.- Matriz. Respecto de los gastos de matriz, en tanto que el préstamo es el negocio principal y la hipoteca es el accidental, parece bastante atribuirlos al prestatario.

2.- Copias autorizadas. Respecto de los aranceles por las copias lo natural es que se atribuya a aquel que el que se expide. Así, los aranceles de la copia que se expidan con carácter ejecutor serían del merecedor, y respecto de las demás copias corresponderían a la persona que la que se expiden.

b) Aranceles registrales. Menos dudas plantean los aranceles derivados de la inscripción de la hipoteca en el Registro de la Propiedad. La fianza hipotecaria se adopta en beneficio exclusivo del prestamista, único interesado en la fianza, por lo que parece plausible que se atribuyan al patrón demandante.”

6.- El Impuesto de AJD y los gastos notariales y registrales en la estatuto andaluza de consumidores.

El diputado andaluz ha obligado la existencia constatada. y si examinamos la Ley andaluza 3/2016, de 9 de junio, para la protección de las personas consumidoras y usuarias en la contratación de préstamos y créditos sobre la vivienda. comprobamos que en el artículo 9.3. ñ), se expresa que las empresas prestamistas y los servicios de intermediación deberán cumplir su obligación de información precontractual, sancionando su incumplimiento, debiendo informar al consumidor. entre otros extremos, de la implicaciones correspondientes para la persona consumidora. mediantes las siguientes advertencias, entre las que figura la de que«tendrá que retribuir otros tributos y gastos, entre otros, la cuota correspondiente del impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados; en esta última modalidad, gastos notariales, registrales y, en su caso, gastos de administración».

En el apartado m de dicho precepto incluso se dispone que interiormente de la información precontractual complementaria las empresas prestamistas deberán informar del “El derecho de la persona consumidora y usuaria a la huido votación de actuario, de acuerdo con la reglamento estatal válido sobre régimen y ordenamiento del notariado.” La incumplimiento por la entidad prestamista de este derecho del consumidor daría extensión a la transigencia del correspondiente expediente sancionador, disponiendo el artículo 20 de la Ley que “la contravención de las normas previstas en esta ley se sancionará conforme a lo previsto en el título II, capítulo IV de la Ley 13/2003, de 17 de diciembre, de Defensa y Protección de los Consumidores y Usuarios de Andalucía.”

La Ley andaluza 3/2016 todavía se refiere a los gastos de diligencia en el artículo 16. relativo a los Derechos de las personas consumidoras y usuarias en notarías y registros de la propiedad y el deber de colaboración con las administraciones públicas,” lo posterior: “4. Las entidades financieras propondrán a los usuarios consumidores la gestora que pueda realizar los trámites oportunos de las escrituras hasta su inscripción en el Registro de la Propiedad, aportando de forma evidente el coste de los servicios pactado s, tres días antaño de la firma de las escrituras. En la propuesta de honorarios, la compañía gestora deberá de especificar que entregará una copia al beneficiario/consumidor una vez inscrita y bajo su total responsabilidad. El consumidor/heredero podrá aceptar esa ofrecimiento, o adecuadamente aportar cualquier otra empresa dedicada a la mandato de la escritura, que deberá comprometerse con la entidad financiera en aportarle la documentación necesaria para sus archivos.”

Obviamente el incumplimiento de lo dispuesto anteriormente por las entidades financieras es sancionable.

En definitiva, el parlamentario andaluz acepta implícitamente la derecho de dichos gastos a cargo del consumidor, pues en caso contrario no los hubiese mencionado como extremos obligatorios a informar.

En consecuencia, la inclusión de dichos gastos en las escrituras otorgadas frente a certificador no ha vulnerado la estatuto actual. siendo, precisamente, la intención de la redacción de las presentes líneas la de resaltar la corrección de la recital oficial en dichos extremos, pudiéndose discutir si debe ser modificado o no, pero ello es otra cosa, pues escribimos desde el punto de panorama de la lege bote y no de la lege ferenda ; haciendo ver incluso que los argumentos utilizados por la Sala Primera del TS en la Sentencia de 23 de diciembre de 2015, incompetente para sentenciar quién es el sujeto pasivo de impuesto conforme a la LOPJ, que son las más difundidos y seguidos mayoritariamente por la justicia beocio posterior menos recientemente en Oviedo, no sólo son contradictorios con las Sentencias reiteradas desde hace primaveras de la Sala Tercera del TS y los dos Autos del Tribunal Constitucional, que no pueden dejarse sin objeto por una Sentencia del TS. sino que siquiera corresponden a los planteamientos de la doctrina científica, a los de la legislación beocio de la Audiencias Provinciales hasta tiempos recientes. y a las directrices legales en Andalucía. extremos que no se pueden ocultar y que sirven para tener una visión más completa de la verdad.

Joaquín Zejalbo Martín

ENLACES:

El Sujeto Pasivo en AJD de los Préstamos Hipotecarios, Notarios y Registradores

El Sujeto Pasivo en AJD de los Préstamos Hipotecarios

EL SUJETO PASIVO EN ACTOS JURÍDICOS DOCUMENTADOS DE LOS PRÉSTAMOS HIPOTECARIOS

Joaquín Zejalbo Martín

Actuario con residencia en Lucena (Córdoba)

Sinopsis:

En las últimas semanas se está publicando en la prensa informativo relativas a la devolución del impuesto de AJD satisfecho por los consumidores. con fundamento en la Sentencia de la Sala Primera del TS de 23 de diciembre de 2015, aunque, en ingenuidad, existen resoluciones judiciales sobre el tema desde hace meses. Al tratarse eminentemente de una cuestión jurídica, que ya estudiamos en un trabajo publicado en notariosyregistradores.com el pasado 5 junio y que, para no perder el finalidad, como tal debe ser tratada, volvemos a su examen en el que profundizamos.

A nuestro razón, no podemos descontextualizar las afirmaciones contenidas en la aludida Sentencia de 23 de diciembre, remitiéndonos al examen que hicimos de su contenido, accesible mediante enlace en este trabajo, Sólo indicaremos que la conclusión final de dicha Sentencia es totalmente correcta: es “abusiva la acuerdo que imponga al consumidor el suscripción de tributos en los que el sujeto pasivo es el patrón ”, aunque no es ajustada a derecho. a nuestro razón, la afirmación previa, para la que no es competente la Sala Primera del TS. de que el sujeto pasivo del préstamo hipotecario es la entidad prestamista .

La cuestión del obligado tributario del impuesto de AJD en los préstamos hipotecarios concedidos por los sujetos pasivos de IVA –entre ellos, las entidades de crédito-, obligación indisponible para el deudor y el reclamante, mediante pacto, frente a la Hacienda Pública por imperativo reglamentario, ya fue resuelta por la Sala Tercera del Tribunal Supremo, del orden contencioso oficinista. que es la competente. en reiterada legislación, que se cita, que ha manifiesto que el sujeto pasivo de dicho Impuesto es el deudor hipotecario.

La aludida legislación del orden de la mando contencioso administrativa, cuya competencia para determinar quién es el sujeto pasivo de un impuesto ha sido reconocida por la misma Sala Primera del TS, fue confirmada por dos Autos del Pleno del Tribunal Constitucional Automóvil nº 24/2005, de 18 de enero, y Automóvil nº 223/2005, de 24 de mayo, que no han admitido la respectivas cuestiones de inconstitucionalidad planteadas sobre ello, al considerar que los principios de capacidad económica y de igualdad, reconocidos por la Constitución, por las razones que expresan no resultan vulnerados por el precepto reglamentario que dispone que en el Impuesto de AJD el sujeto pasivo es el prestatario.

Debemos advertir que la código consumerista se remite a la fuero fiscalpara determinar quién es el sujeto pasivo del impuesto –es abusiva conforme al artículo 89 de la Ley Caudillo para la Defensa de los Consumidores y Usuarios “la gestión que imponga al consumidor el suscripción de los tributos en los que el sujeto pasivo es el patrón”-, y que para el Fisco no existen consumidores sino obligados tributarios. siendo el prestatario sujeto pasivo del Impuesto de AJD tal como indica el artículo 68 del Reglamento del Impuesto.

Delante la existencia de una disparidad de criterios. Sala Primera, incompetente. y Sala Tercera, competente. acudimos no sólo al criterio de la competencia, sino incluso a una norma interpretativa, fundamental en esta materia: el artículo 40.2 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional dispone que “en todo caso, la derecho de los tribunales de equidad recaída sobre leyes, disposiciones o actos enjuiciados por el Tribunal Constitucional habrá de entenderse corregida por la doctrina derivada de las sentencias y autos que resuelvan los procesos constitucionales.”

Consecuentemente, la justicia de los TSJ respeta las afirmaciones de la Sala Tercera del TS, reseñando la Sentencia del TSJ de Madrid de 9 de junio de 2016, cuyo criterio, frente a la doctrina fresco de algunos Juzgados y Audiencias, ha sido asumido por la Sentencia de la Audiencia Provincial de Oviedo de 25 de noviembre de 2015, que todavía reseñamos:

RESEÑA DE SENTENCIAS:

La Sentencia del TSJ de Madrid de 9 de junio de 2016. Solicitud 867/2014, ha concreto, siguiendo la reiterada legislación de la Sala Tercera del TS, que el sujeto pasivo del impuesto de AJD es el prestatario

Antaño de entrar en su examen reproducimos del artículo 8 del TR de la Ley del Impuesto sobre TPO y AJD lo pertinente: “Estará obligado al suscripción del Impuesto a título de contribuyente, y cualesquiera que sean las estipulaciones establecidas por las partes en contrario: ….d) En la constitución de préstamos de cualquier naturaleza, el prestatario.” Por otro flanco, el artículo 68 del Reglamento del Impuesto de TPO y AJD dispone que “cuando se trate de escrituras de constitución de préstamo con señal se considerará adquirente al prestatario.”

“La cuestión planteada por el recurrente atinente a quién es el sujeto pasivo del Impuesto sobre actos jurídicos documentados, ha sido ya resuelta por la Sentencia del Tribunal Supremo de treinta y uno de octubre de dos mil seis (arbitrio de casación núm. 4593/01), que señala que:

«(…) en las recientes sentencias de 20 de enero y 20 de junio de 2006. fortuna de casación 693 y 2794/01. … recordando entre otras, a la sentencia de esta Sala Tercera de 19 de noviembre de 2001 (Memorial de casación núm. 2196/1996), dictada en un caso similar de concesión por una entidad de crédito a una empresa mercantil de un préstamo hipotecario, formalizado en escritura pública, “que la interpretación tradicional de esta Sala ha aceptado siempre la premisa de que el hecho imponible, préstamo hipotecario, era y es único, y que, luego, la conclusión de su sujeción a AJD, hoy por hoy, es coherente, cualesquiera sean las tendencias legislativas que, en un futuro próximo, pudieran consagrar su exención en esta última modalidad impositiva, introduciendo la necesaria claridad en el sistema aplicativo de un impuesto, como el de AJD, que tantas dificultades encierra en su presente configuración, como ha hecho finalmente la Ley 14/2000, de 28 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social, al añadir un nuevo apartado 18 al art. 45.I.B del Texto Refundido del ITP y AJD vivo de 24 de septiembre de 1993, aunque, obviamente, no sea de aplicación al caso aquí cuestionado.

En cualquier caso, la dispositivo del hecho imponible en torno al préstamo produce la consecuencia de que el único sujeto pasivo posible es el prestatario, de conformidad con lo establecido en el art. 8º.d), en relación con el 15.1 del Texto Refundido ITP y AJD. y en relación, asimismo, con el art.18 del Reglamento de 1981, hoy art. 25 del válido de 29 de Mayo de 1995, que, por cierto, ya se refiere a la constitución de, entre otros, derechos de hipoteca en aval de un préstamo y no a la de préstamos garantizados con hipoteca”.

En el mismo sentido se pronuncian asimismo las sentencias de 23 de noviembre de 2001, 24 de junio de 2002, 14 de mayo y 20 de octubre de 2004 y 27 de marzo de 2006. Esta última sentencia rechaza un arbitrio de casación para la normalización de doctrina, porque la doctrina contenida en la sentencia recurrida, que mantenía la juicio impugnada, no debe ser rectificada porque coincide con la legislación de esta Sala que, de forma reiterada, ha entendido que el artículo 30 (hoy 29) del Texto Refundido del ITP y AJD de 1980 (artículo 68 del Reglamento) señala que, en la modalidad de documentos notariales del IAJD, “será sujeto pasivo el adquirente del admisiblemente o derecho y, en su defecto, las personas que insten o soliciten documentos notariales, o aquellos en cuyo interés se expidan” y que ese adquirente del adecuadamente o derecho sólo puede ser el prestatario, no ya por un argumento similar al de la dispositivo del hecho imponible en torno al préstamo, conforme ocurre en la modalidad de transmisiones onerosas –arts. 8º.d), en relación con el 15.1 del Texto Refundido y con el art. 18 de su Reglamento –, sino porque el “derecho” a que se refiere el precepto es el préstamo que refleja el documento legalizado, aunque este se encuentre asegurado con hipoteca y sea la inscripción de ésta en el Registro de la Propiedad medio ambiente constitutivo del derecho de seguro. En definitiva, cuando el art. 31 del Texto Refundido exigía, entre otros que ahora no interesan, el requisito de que las escrituras o actas notariales contengan actos o contratos inscribibles en el Registro de la Propiedad, está refiriéndose, indisolublemente, tanto al préstamo como a la hipoteca. Buena prueba de que es así la constituye el que el Reglamento actual de 29 de mayo de 1995 –que, aun no aplicable al supuesto de autos, tiene un indudable valencia interpretativo–, en el párrafo 2º de su art. 68, haya especificado que “cuando se trate de escrituras de constitución de préstamo con respaldo se considerará adquirente al prestatario”.

Por otra parte, conviene rememorar que las dudas de inconstitucionalidad sobre el coetáneo art. 29 del Actual Decreto 1/1993 de 24 de Septiembre, por el que se aprueba el Texto Refundido del Impuesto, (idéntico al antiguo art. 30), en relación con los artículos 8 d ) y 15.1 del mismo Texto Refundido, y con el art. 68 del Verdadero Decreto 828/1995, de 29 de Mayo, por el que se aprueba el Reglamento del Impuesto, fueron despejadas por el Tribunal Constitucionalidad, en los Autos de 18 de Enero y 24 de Mayo de 2005, al inadmitir las cuestiones de inconstitucionalidad planteadas, por entender que no se vulneraba el derecho a la igualdad en el sostenimiento de las cargas públicas, ni el principio de capacidad económica previsto en el art. 31.1 de la Constitución, porque la “capacidad de endeudarse es una manifestación de riqueza potencial y, luego, de capacidad económica susceptible de obligación, pues sólo quien tiene capacidad de suscripción, esto es, quien tiene aptitud para originar riqueza con la que hacer frente a la amortización de un préstamo o de una deuda puede convertirse en titular del mismo».”

La cuestión debatida ya ha sido estudiada por nosotros en nuestro trabajo titulado, “Tres Sentencias con consecuencias Fiscales en la Sala 1ª del Tribunal Supremo”. publicado en notariosyregistradores.com el 5 de junio de 2016, en el que estudiamos en el apartado III la TS de 23 de diciembre de 2015, Sala de lo Civil, Apelación 2658/2013, a la que contextualizamos,haciendo ver, entre otras extremos, que según las propias manifestaciones de la Sala Primera del TS la territorio competente para determinar quién es el sujeto pasivo del impuesto no es la término civil sino la contenciosa administrativa,existiendo sobre el tema justicia reiterada de la Sala Tercera del TS totalmente contraria a las pretensiones que en la hogaño están recogiendo algunas Sentencias de Juzgados y Audiencias basadas en la aludida Sentencia de 23 de diciembre de 2015, que hace unas manifestaciones fuera del contexto concreto de la litis, lo que analizamos en dicho trabajo. Entre ellas podemos citar la Sentencia de la AP de Pontevedra de 14 de noviembre de 2016, Solicitud 534/2016, que desestima la razonamiento por parte de una entidad bancaria del artículo 68 del Reglamento del Impuesto de TPO y AJD que atribuye la condición de sujeto pasivo del Impuesto de AJD al prestatario, “ Cuando se trate de escrituras de constitución de préstamo con respaldo se considerará adquirente al prestatario”, invocando la aludida sentencia del TS de 23 de diciembre de 2015, desconociendo que conforme al artículo 17.5 de la LGT “l os fundamentos de la obligación tributaria no podrán ser alterados por actos o convenios de los particulares, que no producirán bienes delante la Filial, sin perjuicio de sus consecuencias jurídico-privadas.”, y no teniendo en cuenta la justicia emanada de la demarcación competente que es la contenciosa administrativa ni el criterio reiterado sobre el tema del Tribunal Constitucional, ayer expuesto. El tribunal pontevedrés no ha querido desdecirse de un criterio que ya había asumido.

Criterio diverso es el patente por la Sentencia de la Audiencia Provincial de Oviedo de 25 de noviembre de 2016, Procedimiento 443/2016, que textualmente ha obvio lo venidero: “en este caso no puede estimarse que se hubieran imputado a los actores gastos que no les fueran exigibles, conforme no solo a lo contratado sino conforme a la fuero que regula los mismos lo que impide. por cuanto se lleva razonado y se argumenta en la recurrida, la afirmación de inútil por abusividad postulada en la demanda y con ello la procedencia de reintegro alguno .

En finalidad el consumición representado por el suscripción del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos jurídicos Documentados (doc. 3 de la demanda al f. 46 de los autos), se tournée en este caso exclusivamente por el concepto de “ampliación de hipoteca” que, ya se ha razonado, lo fue a instancia de los propios actores, figurando en el documento fiscal correspondiente éstos como sujeto pasivo, lo que es conforme con la constitución que regula la tributación por este concepto, toda vez que el art. 8 del Texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados dispone que “estará obligado al plazo del impuesto a título de contribuyente, y cualesquiera que sean las estipulaciones establecidas por las partes en contrario: en las transmisiones de haberes y derechos de toda clase, el que los adquiere (signo a); y en la constitución de derechos reales, aquel a cuyo protección se realice este acto (documento c), aclarando que, en la constitución de préstamos de cualquier naturaleza, el obligado será el prestatario ( letrilla d). Estableciendo el art. 15.1 del mismo texto refundido que la constitución de las fianzas y de los derechos de hipoteca, prenda y anticresis, en respaldo de un préstamo, tributaran exclusivamente, a los mercancía de transmisiones patrimoniales, por el concepto de préstamo. Obligación tributaria a cargo del prestatario que reitera el art. 68 del Reglamento de este impuesto cedido que en el mismo al determinar el contribuyente establece que “Será sujeto pasivo el adquirente del aceptablemente o derecho y, en su defecto, las personas que insten o soliciten los documentos notariales, o aquellos en cuyo interés se expidan. Cuando se trate de escrituras de constitución de préstamo con fianza se considerará adquirente al prestatario”.

Es por ello claro que en este caso el plazo del impuesto cuyo reintegro se postula, solo corresponde a los actores quedando por completo al beneficio la entidad financiera demandada, pues no se tournée el mismo por la constitución de hipoteca que gravaba el inmueble que ya estaba inscrita cuando fue concedida a la promotora y en la que incluso se subrogaron los actores, ni por expedición de copias actas o testimonios, que pudiera activo solicitado la entidad financiera demandada, sino única y exclusivamente por la ampliación del préstamo interesada por estos últimos.

Lo mismo sucede con el plazo de aranceles notariales y registrales. toda vez que la norma Sexta del Anexo II del Positivo Decreto 1426/1989, 17 noviembre, por el que se aprueba el Tarifa de los Notarios, vivo en esa vencimiento, establece que “La obligación de cuota de los derechos corresponderá a los que hubieren requerido la prestación de funciones o los servicios del Fedatario y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales, y si fueren varios, a todos ellos solidariamente”, pues según la normas fiscales el interesado en el otorgamiento y posterior inscripción es el prestatario que adicionalmente en este caso ha de estimarse fueron los requirentes de este servicio al ser a su instancia y solicitud por lo se amplió la hipoteca para cuya constitución e inscripción era necesario el otorgamiento de la citada Escritura pública.

Por otra parte, transmitido el planteamiento de la demanda en la que se predica la nulo de la pacto abstracta y el reintegro en su totalidad de los pagos efectuados en concepto de aranceles, sin hacer precisión alguna sobre los concretos pagos efectuados en este caso al Fedatario, únicos en cuya confección se giran aranceles por copias, se desconoce por completo si alguna de ellas pudo ser instada por la entidad financiera por lo que no es posible concluir que a ésta correspondía en este caso efectuar algún suscripción de la misma. Lo cierto es que la confección legal, fechada el 13 de octubre de 2005, (doc. 2 al folio 45) fue girada contra los prestatarios actores, como incluso los gastos de registro (doc. 4 al folio 47), documentos que anejo al de suscripción del impuesto fueron recibidos por los actores, y los gastos soportados por los mismos sin reparo durante más de 11 primaveras, lo que constituye un poderoso indicio de su conocimiento y conformidad con la aceptación contractual de todos ellos, y avala aún más la procedencia del rechazo de la demanda.”

Del Automóvil del Tribunal Constitucional 24/2005, de 18 de enero, cuya doctrina reitera el Coche 223/2015, de 24 de mayo,. es de interés transcribir que frente a la alegato de “que si el sujeto pasivo de “actos jurídicos documentados” en los supuestos de préstamos hipotecarios es el prestatario, se está gravando a quien no manifiesta capacidad económica para poder ser considerado como sujeto pasivo del tributo,” y en consecuencia “a sumario del entraña cuestionante el tributo debería recaer sobre el solicitante hipotecario que es quien adquiere un derecho actual de seguro que le permitirá ejecutar el inmueble en caso de impago del crédito”; el Tribunal respondió lo próximo:

“Siquiera podemos compartir que se vulnere el art. 31.1 CE por la norma cuestionada, por los motivos que pasamos a exponer. En primer oportunidad, debe precisarse que la capacidad de endeudarse es una manifestación de riqueza potencial y, luego, de capacidad económica susceptible de hipoteca, pues sólo quien tiene capacidad de plazo,esto es, quien tiene aptitud para suscitar riqueza con la que hacer frente a la amortización de un préstamo o de una deuda puede convertirse en titular del mismo. De la misma guisa quien ofrece como señal del préstamo un aceptablemente pone de manifiesto, no ya una riqueza potencial concretada en su aptitud para hacer frente al cuota de la deuda, sino una riqueza actual equivalente al valía del proporcionadamente que ofrece como fianza del cuota de la deuda.

En segundo puesto, es necesario subrayar que no puede confundirse el hipoteca del negocio legal (la contratación del préstamo o la constitución de una respaldo auténtico, o los dos a la par), que no constituye el objeto de la presente cuestión de inconstitucionalidad, con el arbitrio de la escritura pública que protocoliza el negocio legal realizado, que es el único objeto de la cuestión. y que se efectúa por la modalidad de “actos jurídicos documentados” del impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados, en la cual, donado que uno de los requisitos exigidos por el art. 31 del Auténtico Decreto Legal 1/1993 para aplicar el canon graduado del 0,5 por 100 es, insólito de que sea inscribible el acto y de que no esté sujeto a las modalidades de “transmisiones patrimoniales onerosas” o de “operaciones societarias” del impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados, o al impuesto sobre sucesiones y donaciones, que tenga contenido crematístico, no junto a duda que ello es un indicio, en la totalidad de los supuestos, de la existencia de una capacidad económica gravable.

Finalmente, es una opción de política legislativa válida desde el punto de apariencia constitucional que el sujeto pasivo de la modalidad de “actos jurídicos documentados” lo sea el mismo que se erige como sujeto pasivo del negocio legal principal (en el impuesto sobre el valencia añadido o en el impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados), tanto cuando se prostitución de préstamos con constitución de garantías (aunque la operación haya sido declarada exenta en uno y otro impuestos), como cuando se manejo de constitución de garantías en aseguramiento de una deuda previamente contraída, pues en los dos supuestos se configura como obligado tributario de aquella modalidad impositiva a la persona que se beneficia del negocio legal principal: en el primer caso, el prestatario (el deudor positivo); en el segundo supuesto, el solicitante verdadero (el prestamista).”

Además debemos transcribir aquí parte de la Sentencia del TS de 18 de mayo de 2016. Procedimiento 416/2014, que nos recordó que “la STS de 17 noviembre de 2010. rec. nº 1812/201. citada en el escrito de interposición del petición, afirma (fundamento de derecho cuarto) que «el conocimiento de las controversias entre particulares acerca del cumplimiento de obligaciones dimanantes de relaciones contractuales corresponde, en principio, al orden territorial civil, al que, según el artículo 9.1 LOPJ, corresponde el conocimiento de los conflictos “inter privatos ” (entre particulares), puesto que se le atribuyen las materias que le son propias, adicionalmente de todas aquellas que no estén atribuidas a otro orden interno (SSTS de 2 de abril de 2009, RC nº 1266/2009, de 16 de junio de 2010. RC nº 397/2006 y de 10 de noviembre de 2008, RC nº 2577/2002). Según la STS de 10 de noviembre de 2008, RC nº 2577/2002, este principio alcanza a aquellos supuestos en que la procedencia de la obligación entre particulares tiene un presupuesto de carácter administrativo- tributario, como el devengo de un determinado tributo a cargo de un obligado tributario, excepto en aquellos casos en que, por tratar la controversia principalmente sobre la existencia o contenido de la obligación tributaria o sobre la determinación del sujeto que resulta obligado en virtud de la misma, no puede admitirse que el “thema decidendi” [cuestión que debe decidirse], de carácter jurídico-administrativo y llamado a ser resuelto por la atribución de este orden, tenga carácter circunstancial o prejudicial respecto de la cuestión civil planteada.”

En definitiva, como dijimos, la código del consumidor respeta la competencia de la constitución fiscal, a la que se remite, y para el Fisco no existen consumidores sino obligados tributarios. sin perjuicio de la protección o tratamiento diferenciado que le merece en los casos regulados diversos colectivos de personas.

En Lucena, a 4 de enero de 2017

Joaquín Zejalbo Martín, Actuario con residencia en Lucena.

ADENDA

Con el propósito de completar lo anteriormente expuesto, divulgando algunos matices que se aprecian en el tema debatido, hemos decidido escribir la presente Adenda, que contiene las siguientes consideraciones:

1.- Sentencia de Judicatura de Primera Instancia que declaró en diciembre del año pasado que el prestatario es sujeto pasivo del Impuesto de AJD.

La última sentencia que se ha publicado en el Cendoj al día de la época, 7 de enero, es la del Audiencia de Primera Instancia nº 11 de Oviedo, de 9 de diciembre de 2016, Petición 538/2016. que siguiendo la vestigio de la reseñada Sentencia de la Audiencia Provincial de Oviedo de 25 de noviembre de 2016, efectúa en relación con la obligación judicial de suscripción del Impuesto de AJD en el préstamo hipotecario y su sujeto pasivo consumidor, que es el objeto de nuestro estudio, las siguientes afirmaciones de interés, incluido el principio, que se extrae de la constitución del Impuesto de TPO y AJD, de la tributación unitaria del préstamo hipotecario, obligado por la derecho, la Dirección Normal de Tributos y la doctrina científica, que transcribimos:

La cuestión aparece más compleja respecto de los Tributos que gravan el préstamo con respaldo hipotecaria. Ciertamente, los argumentos de la sentencia del TS -de 23 de diciembre de 2015- referida son correctos, pero incompletos. No lo desarrollaremos de forma pormenorizada, pero debe señalarse que el impuesto, en la modalidad de documentos notariales del IAJD, “será sujeto pasivo el adquirente del admisiblemente o derecho y, en su defecto, las personas que insten o soliciten documentos notariales, o aquellos en cuyo interés se expidan”, según el art. 29 de la Ley, como apunta el Tribunal Supremo. Pero debe considerarse que el art. 68 del Reglamento del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, completa tal previsión con una aditamento: ” Artículo 68 Contribuyente.- Será sujeto pasivo el adquirente del admisiblemente o derecho y, en su defecto, las personas que insten o soliciten los documentos notariales, o aquellos en cuyo interés se expidan. Cuando se trate de escrituras de constitución de préstamo con señal se considerará adquirente al prestatario”. La Sala III del Tribunal Supremo ya venía así declarándolo previamente al Reglamento de exposición. Así, entre otras, la Sentencia de 27 de marzo de 2006 que aborda un supuesto previo a la vigencia del Reglamento argumenta: “dicho en otros términos, la doctrina contenida en la sentencia recurrida, en sus propios términos, no debe ser rectificada porque coincide con la legislación de esta Sala que, de guisa reiterada, ha entendido que el artículo 30 (hoy 20) del Texto Refundido del ITP y AJD (artículo 68 del Reglamento) señala que, en la modalidad de documentos notariales del IAJD, “será sujeto pasivo el adquirente del correctamente o derecho y, en su defecto, las personas que insten o soliciten documentos notariales, o aquellos en cuyo interés se expidan” y que ese adquirente del acertadamente o derecho solo puede ser el prestatario. no ya por un argumento similar al de la mecanismo del hecho imponible en torno al préstamo, conforme ocurre en la modalidad de transmisiones onerosas — arts. 8º.d), en relación con el 15.1 del Texto Refundido y con el art. 18 de su Reglamento –, sino porque el “derecho” a que se refiere el precepto es el préstamo que refleja el documento legalizado. aunque este se encuentre asegurado con hipoteca y sea la inscripción de esta en el Registro de la Propiedad tipo constitutivo del derecho de señal. En definitiva, cuando el art. 31 del Texto Refundido exigía, entre otros que no interesan, el requisito de que las escrituras o actas notariales contengan actos o contratos inscribibles en el Registro de la Propiedad, está refiriéndose, indisolublemente, tanto al préstamo como a la hipoteca. Buena prueba de que es así la constituye el que el Reglamento válido de 29 de mayo de 1995 –que, aun no aplicable al supuesto de autos, tiene un indudable valencia interpretativo–, en el párrafo 2º de su art. 68, haya especificado que “cuando se trate de escrituras de constitución de préstamo con aval se considerará adquirente al prestatario”. En cualquier caso, la dispositivo del hecho imponible en torno al préstamo, produce la consecuencia de que el único sujeto pasivo posible es el prestatario, de conformidad con lo establecido en el art. 8ºd), en relación con el 15.1 del Texto Refundido ITP y AJD. y en relación, asimismo, con el art. 18 del Reglamento de 1981, hoy art. 25 del vivo de 29 de Mayo de 1995, que, por cierto, ya se refiere a la constitución de, entre otros, derechos de hipoteca en respaldo de un préstamo y no a la de préstamos garantizados con hipoteca” (Cfr. SSTS 19 y 23 de noviembre de 2001, 24 de junio de 2002. 14 de mayo y 20 de octubre de 2004 y 20 de enero de 2006. por citar sólo algunas de las más recientes)”.

En el sentido anotado, las sentencias de los Tribunales del orden contencioso-administrativo son unánimes y señalan como sujeto obligado del tributo al prestatario. Por ello no se produce un desplazamiento de la carga tributaria que debía soportar el profesional alrededor de el consumidor, ni, por ende, puede considerarse abusiva la cláusula debatida. Se argumenta para apoyar tal pronunciamiento el carácter genérico de la misma, toda vez que el desplazamiento se predica de todos los “impuestos de esta operación”, pero lo cierto es que se alcahuetería de un argumento artificioso, toda vez que la operación no estaba sujeta a ningún otro tributo. como lo evidencia el que no se hubiera identificado por ninguna de las partes, transcurridos ya más de diez primaveras desde la celebración del arreglo. Y, encima y por ello, resultaría superflua la información de inútil pretendida, pues la consecuencia de ésta sería la expulsión de la cláusula del arreglo, con la consecuencia de que el tributo ha de soportarlo quien viene obligado a su plazo, sin previsión de repercusión en un tercero. Luego, la demanda debe desestimarse en este punto.”

2.- Equivocación de competencia del orden regional civil para decidir cuál es el sujeto pasivo de un impuesto

La desatiendo de competencia de la dominio civil para resolver quién es el sujeto pasivo u obligado tributario de un determinado impuesto es una idea constantemente reiterada tanto por las sentencias de la Sala Primera del TS como de las Audiencias Provinciales ; sirva de prueba la próximo reseña de la Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra de 30 de junio de 2016, Memorial 45572016:

“La extensión de la competencia civil cuando lo que se discute es el devengo o la determinación de la cuota del IVA es cuestión que ha ocupado a esta Sala de apelación en ocasiones anteriores. Así, hemos considerado, por ejemplo, que la determinación del tipo del impuesto excede de las competencias de la potestad civil. No incumbe a esta autoridad determinar las circunstancias para que opere el tipo corto o el tipo normal del impuesto. Es doctrina reiterada la de que el orden civil se pronunciará sobre el impuesto cuando el objeto del debate planteado entre las partes tenga “naturaleza civil” y la incursión en el tema del IVA sea poco accidental. Así lo ha público el TS, al entender que cuando se discute tan sólo el tema tributario, sin carácter circunstancial respecto de una cuestión civil, y, en particular, la procedencia o no de la repercusión, su plazo y las condiciones de la ejecución, no son los tribunales civiles los competentes para resolver la controversia, ya que el art. 88.6 de la Ley 37/1992, de 28 de diciembre. del IVA, dispone que “las controversias que puedan producirse con narración a la repercusión del Impuesto, tanto respecto a la procedencia como a la cuantía de la misma, se considerarán de naturaleza tributaria a bienes de las correspondientes reclamaciones en la vía económico-administrativa” ( sentencias de 9-4-1992. 27-9- 2000 y 2-10-2001. entre otras). En particular la STS de 9 de abril de 1992 estimó la competencia de la comarca civil cuando la incursión en el tema del IVA opera como poco secundario, pero no cuando se discute tan sólo este tema sin accesoriedad alguna. Asimismo la sentencia de 26 de mayo de 1993 destacó que no corresponde a este orden departamental civil, y sí a la Empresa, determinar si una persona se halla sujeta al suscripción de un impuesto. En definitiva, animarse sobre la idoneidad de la elaboración, la prescripción de la repercusión a terceros y el tema de la reglamento aplicable corresponde a la Delegación y a la Dominio Contencioso-Administrativa, STS 27 de septiembre de 2000. Más concretamente, se ha señalado por la de 3 de noviembre de 1995, que existió desmán de autoridad cuando la Sala de instancia entra a conocer del magnitud de la obligación tributaria del recurrente a satisfacer el impuesto del IVA, fijando su cuantía y el tipo aplicable, cuestión de la que habrán de conocer los órganos contencioso-administrativos en caso de que se plantease contienda sumarial sobre ella.”

Completamos lo expuesto, indicando que la Sentencia de la Audiencia Provincial de Sevilla de 29 de julio de 2014, Procedimiento 8586/2013, declaró que “la sentencia del Tribunal Supremo (Sala 1ª) de 15 de Enero de 2.013 indica que la término civil tiene competencia para conocer de la procedencia o improcedencia del IVA en función de la relación jurídico- privada entre los litigantes, aunque sin resolver cuestiones jurídico-tributarias correspondientes a otro orden interno. invocando las sentencias del mismo Tribunal de 31-5-06 y 7-11-07 y la de 29 de Junio de 2.006 y lo que sostiene es la incompetencia de la Potestad Civil cuando ha de determinarse el tipo impositivo correspondiente y con ello la procedencia o no de la repercusión, no como tema suplemento, sino principal.”

3.- El artículo 40.2 de la LOTC impone la corrección de las resoluciones jurisdiccionales que sean contrarias a la doctrina del TC reflejada en sus sentencias y autos.

El constitucionalista Francisco Fernández Segado estudia en su obra “La Transformación de la Razón Constitucional “, 2013, página 1299, el artículo 40. 2 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional. exponiendo lo subsiguiente:

“Desde luego, la cita constitucional a la “comunicación de inconstitucionalidad” no significa que sólo por las sentencias estimatorias se pueda ver afectada la justicia ordinaria, pues es proporcionado evidente que esa afectación puede producirse a través de otro tipo de decisiones constitucionales – sentencias o autos-. La LOTC lo deja muy claro como acaba de hallarse.

La reforma de la LOTC, llevada a lugar por la Ley Orgánica 6/2007, ha introducido una modificación de todo punto necesaria en el art. 40.2 del texto lícito. Mientras inicialmente el citado precepto disponía que la legislación ordinaria recaída sobre las disposiciones enjuiciadas por el mediador constitucional había de entenderse corregida por la doctrina derivada de las sentencias y autos que resolvieran los posibles y cuestiones de inconstitucionalidad, previsión que en cierto modo había de entenderse matizada por el art. 5. 1 de la Ley Orgánica del Poder Sumarial, que dispone que los Jueces y Tribunales interpretaran y aplicaran las leyes y los reglamentos según los preceptos y principios constitucionales, conforme a la interpretación de los mismos resultantes, de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional “en todo tipo de procesos”, tras la reforma del año 2007, el inciso final del art. 40.2 LOTC ha pasado a hacer referencia a la doctrina derivada de “las sentencias y autos que resuelvan los procesos constitucionales”. Ya no son tan sólo las decisiones a cuyo través el Tribunal resuelve los procesos de control normativo, sino todas aquellas decisiones que pongan fin a cualquier proceso constitucional, con independencia del proceso de que se trate; todas ellas habrán de ser tenidas en cuenta con vistas a la corrección de la legislación ordinaria.

La Sentencia del Auditoría Central de lo Contencioso Oficial de la Audiencia Doméstico Nº 1 de 16 de noviembre de 2012, Apelación 315/2012, nos precisa el zona de influencia de dicho art.40.2. “Lo que se desprende de este precepto es claro, una sentencia que declare la inconstitucionalidad no solamente afecta a las normas sino asimismo a la justicia recaída en aplicación de esas normas y ello es así porque la derecho crea principios que se desprenden de las leyes que en un momento donado interpretaron, de forma que la LOTC no solamente elimina la norma sino además la interpretación procesal de la misma. Esto muestra que la derecho es fuente del Derecho. porque si no lo fuera este mandato sería innecesario.

Conforme indica, entre otras, la Sentencia del TSJ de Cataluña de 17 de abril de 2015, Sala de lo Social, Expediente 1895/2015, el artículo 40 de la LOTC y concordantes “han sido interpretados por el propio TC, entre otras, en SSTC 45/1989, de 20 de febrero (RTC 1989, 45), FJ 11, 180/2000, de 29 de junio (RTC 2000, 180), FJ 7, 365/2006, de 21 de diciembre (RTC 2006, 365), FJ 8, y 161/2012, de 20 de septiembre (RTC 2012, 161), FJ 7.

El TC considera que la sentencia que declare la inconstitucionalidad de una ley o norma con tal rango no sólo habrá de preservar la cosa juzgada (art. 40.1 LOTC ), sino que, igualmente, en virtud del principio constitucional de seguridad jurídica (art. 9.3 CE), se extenderá a las posibles situaciones administrativas firmes, de suerte que esta enunciación de inconstitucionalidad sólo será eficaz pro futuro, esto es, en relación con nuevos supuestos o con los procedimientos administrativos y procesos judiciales donde aún no haya recaído una resolución firme.”

Ahora el artículo 40.2 se armoniza con el artículo 5.1 de la Ley Orgánica del Poder Contencioso que dispone lo próximo: “La Constitución es la norma suprema del ordenamiento sumarial, y vincula a todos los Jueces y Tribunales, quienes interpretarán y aplicarán las leyes y los reglamentos según los preceptos y principios constitucionales, conforme a la interpretación de los mismos que resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional en todo tipo de procesos.”

Una sentencia del TS de 2015, posterior a los dos autos del TC de 2005, no puede desconocer ni dejar sin emoción la doctrina vinculante, por imperativo permitido, contenida en dichos autos, de que es una opción de política legislativa valida que se regule el Impuesto de AJD de forma que el prestatario sea el sujeto pasivo del impuesto no afectando ello a los principios constitucionales de capacidad económica, igualdad y comunicación a la vivienda

Expuesto lo preliminar, ya estamos en condiciones de encarar el examen de la Resolución de la Dirección Universal de los Registros y del Notariado de 7 de abril de 2016, BOE de 27 de abril de 2016. En su texto se expone que un defecto abonado por el registrador de la Propiedad en su nota de calificación de un préstamo hipotecario “se refiere a que la retención del haber concedido de cantidades cercanas al 25% del principal y que no recibe la parte prestataria, unido a la aplicación a tales cantidades de un interés fijo del 14,99% anual, lo que implicaría un coste de 7.415,80 euros cobrados de más, constituye una cláusula abusiva.” Para la Dirección Común “debe decirse a este respecto que es actos relativamente frecuente en los contratos de préstamo hipotecario que el merecedor retenga ciertas cantidades del préstamo para el plazo precisamente de conceptos relativos a los gastos, comisiones e impuestos que la propia operación genera ; por lo que no se puede hacer tacha alguna a este retención ni a la cuantía de la misma siempre que los conceptos a que se refiere se encuentren debidamente identificados y guarden relación con las operaciones asociadas al préstamo, siempre que la retención no comprenda gastos por servicios no solicitados por el deudor, que resultarían contrarios a lo dispuesto en el artículo 89.4 de la Ley Normal para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, o gastos que por ley fueran de cargo del merecedor. que serían contrarios al artículo 89.3 de la Ley Normal para la Defensa de los Consumidores y Usuarios.”

Sigue la Resolución exponiendo que “ahora admisiblemente, la Sentencia de Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2015, ha considerado abusivas por contrarias al artículo 89.2 y.3 de la Ley Militar para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, las cláusulas que impongan de cuenta monopolio de la parte prestataria gastos de tramitación o diligencia que por ley corresponden al demandante, y como tales señala los de formalización de escrituras notariales e inscripción de las mismas, ya que tanto el impuesto de los notarios como el de los registradores de la propiedad, atribuyen la obligación de cuota al solicitante del servicio o a cuyo auxilio se inscriba el derecho o solicite una certificación y quien tiene el interés principal en la hipoteca es el prestamista; y el tributo por Acto Jurídicos Documentados ya que según el artículo 27.1 del Positivo Decreto Constituyente 1/1993, de 24 de septiembre, por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, el demandante es el sujeto pasivo de dicho impuesto en cuanto que adquirente del derecho efectivo de hipoteca y persona que solicita los documentos notariales.

En consecuencia, respecto a dichos gastos concretos, el defecto debe ser confirmado por cuanto opera la reglamento de consumidores y constituyen cantidades a cargo del solicitante que no pueden ser atribuidas en monopolio al prestatario. Sin perjuicio, en cuanto a los gastos de constitución, al constituir el préstamo hipotecario una sinceridad inescindible en que están interesadas tanto el consumidor –en el préstamo–, como el profesional –en la hipoteca–, de la posibilidad de pactar la distribución de los gastos producidos como consecuencia de la intervención oficial y registral; y, en cuanto a las costas preprocesales y procesales, de la licitud del pacto que subordine su imputación a las determinaciones judiciales del procedimiento. En el presente expediente en la ofrecimiento vinculante se recoge que los gastos de Oficina y Registro son a cargo de la parte prestataria, pero no se cuantifica su precio, ni se pacta de guisa expresa la distribución de estos gastos, por lo que no se da cumplimiento a las exigencias impuestas por la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2015.”

Finalmente, el Centro Directivo acordó. entre otros extremos, desestimar el medio y confirmar la nota del registrador “en cuanto a la retención de gastos de Oficina, gestoría, Registro e Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados.

En el texto de la Resolución igualmente se contiene la ulterior afirmación: “respecto de este tipo de estipulaciones que no afectan al objeto principal del convenio, el registrador puede profesar un control de abusividad en dos supuestos concretos (cfr. Resoluciones de 28 de abril y 25 de septiembre de 2015, entre otras): a) cuando la inepto por abusividad hubiera sido declarada mediante resolución jurídico firme, sin que sea necesario que conste inscrita en el Registro de Condiciones Generales de la Contratación ya que tal exigencia infringiría el «principio de efectividad» de la legislatura europea de protección de consumidores; siendo, no obstante necesario, a desatiendo de tal inscripción, que la sentencia contencioso proceda del Tribunal Supremo, en cuanto fuente complementaría del derecho (artículo 1 del Código Civil), o responda a un criterio mayoritario y uniforme de los órganos judiciales superiores ; y en todos los casos que se refieran al entendimiento de préstamo o crédito hipotecario, y b) cuando el carácter injusto de la cláusula pueda ser apreciado directamente por el registrador de forma objetiva, sin realizar ningún discernimiento de ponderación en relación con las circunstancias particulares del caso concreto, admisiblemente porque coincidan con alguna de las tipificadas como tales en la denominada «tira negra» de los artículos 85 a 90 de la Ley Militar para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, adecuadamente por vulnerar otra norma específica sobre la materia, como el artículo 114.3.o de la Ley Hipotecaria (respecto de los intereses moratorios en su ámbito concreto de aplicación), con pulvínulo en la doctrina de la inútil «apud certificado» recogida en la Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de septiembre de 2013.”

Al no ser competente la Sala Primera del TS para fallar que el sujeto pasivo del Impuesto de AJD en los préstamos hipotecarios a consumidores es el fiador y no el prestatario, siendo competente la Sala Tercera del TS, que ha patente en reiteradas ocasiones y sin contradicción alguna que el obligado es el prestatario, considerando justo el artículo 68 del Reglamento del Impuesto, y habiéndose claro en dos ocasiones mediante sendos Autos del Tribunal Constitucional la constitucionalidad de dicho precepto, entendemos que conforme al artículo 40.2 de la LOTC las declaraciones de la Resolución DGRN de 7 de abril de 2016 han de entender se corregidas, suprimiendo de las mismas todo lo referente al impuesto de AJD y a su plazo, siendo erróneas las manifestaciones que contiene relativas a lo aludido, no pudiendo el registrador apreciar abusividad alguna en este caso.

A nuestro madurez, la enseñanza que se desprende de todo lo escrito es que el privatista ha de tener siempre presente las conexiones que el derecho privado tiene inevitablemente con las demás ramas del ordenamiento forense, especialmente con el derecho tributario. No deja de ser significativo que en otros países como Italia cada vez es más habitual que los civilistas en sus tratados o estudios finalicen su exposición con un examen de las consecuencias fiscales de lo estudiado.

2ª ADENDA

5.- Doctrina existente sobre los gastos notariales y registrales y su imputación.

En la doctrina consumerista ha sido pacífica la consideración de que los gastos derivados del impuesto de AJD y de que los gastos de bufete del préstamo hipotecario sean a cargo del prestatario. En este sentido podemos citar a la profesora de Derecho Civil María del Carmen González Carrasco. experto en Derecho de Consumo, que en el capítulo 9 de la obra “Comunicación a la Vivienda y Contratación”. 2015, titulado “Cláusulas abusivas en la compraventa de vivienda”, página 343, escribe que ”es justo imponer contractualmente que los gastos de escrituración del préstamo hipotecario que ha de concertarse para el suscripción del precio de la vivienda sean asumidos totalmente por el comprador, aunque se gestione por el promotor en interés de aquél.” La autora cita, como fundamento de lo precursor, las Sentencias del Audiencia Provincial de Cáceres de 18 de diciembre de 1995, de la Audiencia Provincial de Castellón de 15 de octubre de 2002, y la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 20 de junio de 2008. Es de la misma opinión Venancio Parra Torres en su teoría doctoral titulada “La Protección del Consumidor en el Anuencia de Vivienda en Construcción”, presentada en la Universidad de Murcia en el año 2014, página 189: “si la hipoteca se solicita en interés del comprador entonces sí se le pude desplazar” su coste, citando la legislación existente.

El artículo 89. 3.a) de la Ley Común para la Defensa de los Consumidores y Usuarios declara en todo caso como cláusula abusiva “la concierto de que el consumidor ha de cargar con los gastos derivados de la preparación de la titulación que por su naturaleza correspondan al patrón (obra nueva, propiedad horizontal, hipotecas para financiar su construcción o su división y derogación).” Por el expresado motivo fue declarada nula por el TS en las Sentencia de 1 de junio de 2000, Solicitud 2158/1999, con toda razón, la imposición por un promotor a los compradores de vivienda de los gastos derivados de un préstamo obtenido por un asiento para financiar la construcción.

Otra cosa es el préstamo concertado por el comprador para financiar la adquisición de vivienda, confundiendo, a nuestro sensatez, indebidamente uno y otro supuestos la Sentencia del TS de 23 de diciembre de 2015. Expediente 2658/2015, al expresar que “en la sentencia 550/2000, de 1 de junio, esta Sala estableció que la repercusión al comprador/consumidor de los gastos de constitución de la hipoteca era una cláusula abusiva y, luego, nula. Y si proporcionadamente en este caso la condición común discutida no está destinada a su inclusión en contratos seriados de compraventa, sino de préstamo con aval hipotecaria, la doctrina expuesta es perfectamente trasladable al caso.” El que confronte ambas Sentencias podrá comprobar que se está refiriendo la Sentencia de 1 de junio de 2000 a un supuesto dispar del de la Sentencia de 23 diciembre de 2015, por eso la doctrina y las mismas Audiencias Provinciales no han considerado contrario a la Ley dicho pacto. Aquí podemos citar, por separado de lo dicho la Sentencia del Curia de lo Mercantil de Valladolid de 22 de enero de 2014, Petición 152/2013, al precisar que “en cuanto a los restantes gastos (aranceles, impuestos, conservación del inmueble, seguro de daños y gastos de correo), hemos de señalar que se ajustan a las leyes y a la reciprocidad de las prestaciones entre las partes contratantes. Es obvio que los aranceles relativos al otorgamiento de escritura (fuera de pacto en contrario) y a la inscripción (constitutiva) de la hipoteca que garantiza el préstamo, son de cuenta del prestatario hipotecante, así como los impuestos que gravan tales operaciones, al estar sujeto al Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, siendo sujeto pasivo el deudor ( Positivo Decreto Constituyente 1/1993 de 24 de septiembre, de modo que no hay infracción del art.89.3 c) de la LGDCU en lo alto transcrita. Los demás gastos y comisiones referidos no pueden sino ser considerados meras contraprestaciones, alguna de ellas, como los gastos de suscripción de un seguro, impuestas por la carta válido, como en el caso de la Ley 2/1981 de 25 de marzo de Mercado Hipotecario, en cuyo art. octavo prevé que “Los caudal hipotecados habrán de estar asegurados contra daños por el valencia de tasación, en las condiciones que reglamentariamente se determinen.”

Las sentencias citadas son fácilmente accesibles en Cendoj. Centro de Documentación Contencioso.

En tres ocasiones anteriores a estos escritos hemos comprobado que la justicia contencioso administrativa atribuía el carácter de sujeto pasivo del préstamo hipotecario al prestatario. considerándolo como una mecanismo y sin desgajarlo como hace la Sala Primera del TS en contra de la doctrina de la Sala Tercera, de la Dirección Normal de Tributos y de la doctrina científica que afirman el principio de la tributación unitaria del préstamo, que se desprende de la Ley del ITP: así lo escribimos en el Crónica correspondiente al mes de julio de 2011 al reseñar la Sentencia del TSJ de Madrid de 4 de mayo de 2011, Procedimiento 1075/2008; en el Mensaje correspondiente al mes de enero de 2016 al reseñar la Sentencia del TSJ de la Islas Canarias, Sede de Santa Cruz de Tenerife, de 16 de noviembre de 2015. Memorial 382/2013, citando las Sentencias de la Sala Tercera del TS y los dos Autos del tribunal Constitucional; y en el mes de junio del año pasado al estudiar la Sentencia del TS de 23 de diciembre de 2015 en el trabajo titulado “Tres Sentencias con consecuencias fiscales de la Sala 1ª del Tribunal Supremo ”, publicado en notariosyregistradores.com, desarrollando en estas líneas lo ya expuesto.

Recientemente en el Boletín Sumarial Mensual. correspondiente al mes de enero 2017, los notarios de Torredembarra, Tarragona, Ricardo Cabanas Trejo y Leticia Ballester Azpitarte escriben sobre el tema relatando, entre otros extremos, en el artículo titulado “Más Montesquieu y menos Laclau ”, que “si es nula por abusiva la cláusula de imposición de gastos al prestatario, debemos preguntarnos qué ocurre con los gastos notariales y registrales. La norma sexta del Anexo II del Verdadero Decreto 1426/1989, 17 noviembre. por el que se aprueba el Impuesto de los Notarios señala que “la obligación de cuota de los derechos corresponderá a los que hubieren requerido la prestación de funciones o los servicios del Protonotario y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales, y si fueren varios, a todos ellos solidariamente ”. En la dinámica contractual actual es inalcanzable conocer qué fue primero, el huevo o la cagueta -si los servicios los requiere el bandada que envía la documentación para la formalización del préstamo, o el cliente que previamente lo solicita- y luego nos remitimos necesariamente a las normas sustantivas y fiscales.”

Aquí añadimos nosotros que, en la experiencia, que conocemos, tratándose de préstamos hipotecarios, lo habitual es que se encargue formalmente la escritura por la entidad de crédito, aunque en el fondo quién ha activado todo el mecanismo es la parte prestataria, interesada en la adquisición de un inmueble mediante compraventa, para la que el préstamo hipotecario es el medio de satisfacer todo o parte del precio de la vivienda. Dicho convenio de compraventa lo instan las partes contratantes de la misma, quienes presentan los títulos correspondientes, advirtiendo que para el suscripción del precio se otorgará un préstamo hipotecario que gravará la finca adquirida. En las pólizas lo habitual es que se inste su formalización legalizado a instancia del prestatario, que es el que, igualmente, ha activado todo el mecanismo bancario.

En el trabajo citado se sigue exponiendo que “a diferencia de una escritura de compraventa, que en el resto de España paga el tendero por imperativo del art. 1455 del Código Civil, y en Cataluña corre a cargo del adquirente por el art. 531.6 del Código Civil Catalán. no contamos en el ámbito de las hipotecas con un precepto sustantivo similar, y luego todos los caminos nos llevan nuevamente a la norma fiscal, el párrafo 2º del art. 68 del Reglamento del Impuesto, que impone la carga al prestatario.

Por su parte, la norma octava del Anexo II del Verdadero Decreto 1427/1989, de 17 de noviembre. por el que se aprueba el Derechos de los Registradores de la Propiedad, señala que los derechos del registrador se pagarán por aquel o aquellos a cuyo ayuda se inscriba o anote inmediatamente el derecho. Luego, si aceptablemente cerca de defender que la expedición de la copia registrado, la inscripción en el Registro y la dirección que corresponda pudieran ser de cargo del digno, es una cuestión compleja, pues la inscripción de la hipoteca es impracticable si no es dueño el que intenta procurarla, y es difícil que le haga dueño en el que no ha recibido aún el cuota del precio, o que entregue el precio el que no puede cerciorarse de la inscripción de la fianza a su beneficio.”

Según la Comunicación del Mensaje del OCCA -Órgano de Control de las Cláusulas Abusivas, Consejo Genérico del Notariado- sobre el Tratamiento de la Cláusula de Gastos en la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2015, que carece de objetivo vinculantes directos para los notarios, pudiendo servir de orientación, se expresa lo futuro:

“1.- Matriz. Respecto de los gastos de matriz, en tanto que el préstamo es el negocio principal y la hipoteca es el complementario, parece mediano atribuirlos al prestatario.

2.- Copias autorizadas. Respecto de los aranceles por las copias lo natural es que se atribuya a aquel que el que se expide. Así, los aranceles de la copia que se expidan con carácter ejecutor serían del merecedor, y respecto de las demás copias corresponderían a la persona que la que se expiden.

b) Aranceles registrales. Menos dudas plantean los aranceles derivados de la inscripción de la hipoteca en el Registro de la Propiedad. La fianza hipotecaria se adopta en beneficio exclusivo del prestamista, único interesado en la seguro, por lo que parece plausible que se atribuyan al patrón merecedor.”

6.- El Impuesto de AJD y los gastos notariales y registrales en la reglamento andaluza de consumidores.

El senador andaluz ha agradecido la existencia constatada. y si examinamos la Ley andaluza 3/2016, de 9 de junio, para la protección de las personas consumidoras y usuarias en la contratación de préstamos y créditos sobre la vivienda. comprobamos que en el artículo 9.3. ñ), se expresa que las empresas prestamistas y los servicios de intermediación deberán cumplir su obligación de información precontractual, sancionando su incumplimiento, debiendo informar al consumidor. entre otros extremos, de la implicaciones correspondientes para la persona consumidora. mediantes las siguientes advertencias, entre las que figura la de que«tendrá que acreditar otros tributos y gastos, entre otros, la cuota correspondiente del impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados; en esta última modalidad, gastos notariales, registrales y, en su caso, gastos de diligencia».

En el apartado m de dicho precepto igualmente se dispone que adentro de la información precontractual complementaria las empresas prestamistas deberán informar del “El derecho de la persona consumidora y usuaria a la huido alternativa de protonotario, de acuerdo con la norma estatal actual sobre régimen y estructura del notariado.” La infracción por la entidad prestamista de este derecho del consumidor daría espacio a la tolerancia del correspondiente expediente sancionador, disponiendo el artículo 20 de la Ley que “la contravención de las normas previstas en esta ley se sancionará conforme a lo previsto en el título II, capítulo IV de la Ley 13/2003, de 17 de diciembre, de Defensa y Protección de los Consumidores y Usuarios de Andalucía.”

La Ley andaluza 3/2016 asimismo se refiere a los gastos de encargo en el artículo 16. relativo a los Derechos de las personas consumidoras y usuarias en notarías y registros de la propiedad y el deber de colaboración con las administraciones públicas,” lo futuro: “4. Las entidades financieras propondrán a los usuarios consumidores la gestora que pueda realizar los trámites oportunos de las escrituras hasta su inscripción en el Registro de la Propiedad, aportando de forma evidente el coste de los servicios pactado s, tres días antiguamente de la firma de las escrituras. En la propuesta de honorarios, la compañía gestora deberá de especificar que entregará una copia al favorecido/consumidor una vez inscrita y bajo su total responsabilidad. El consumidor/sucesor podrá aceptar esa propuesta, o correctamente aportar cualquier otra empresa dedicada a la gobierno de la escritura, que deberá comprometerse con la entidad financiera en aportarle la documentación necesaria para sus archivos.”

Obviamente el incumplimiento de lo dispuesto anteriormente por las entidades financieras es sancionable.

En definitiva, el diputado andaluz acepta implícitamente la rectitud de dichos gastos a cargo del consumidor, pues en caso contrario no los hubiese mencionado como extremos obligatorios a informar.

En consecuencia, la inclusión de dichos gastos en las escrituras otorgadas frente a protonotario no ha vulnerado la constitución válido. siendo, precisamente, la intención de la redacción de las presentes líneas la de resaltar la corrección de la representación oficial en dichos extremos, pudiéndose discutir si debe ser modificado o no, pero ello es otra cosa, pues escribimos desde el punto de olfato de la lege chapa y no de la lege ferenda ; haciendo ver además que los argumentos utilizados por la Sala Primera del TS en la Sentencia de 23 de diciembre de 2015, incompetente para decidir quién es el sujeto pasivo de impuesto conforme a la LOPJ, que son las más difundidos y seguidos mayoritariamente por la justicia último posterior aparte recientemente en Oviedo, no sólo son contradictorios con las Sentencias reiteradas desde hace abriles de la Sala Tercera del TS y los dos Autos del Tribunal Constitucional, que no pueden dejarse sin emoción por una Sentencia del TS. sino que siquiera corresponden a los planteamientos de la doctrina científica, a los de la derecho pequeño de la Audiencias Provinciales hasta tiempos recientes. y a las directrices legales en Andalucía. extremos que no se pueden ocultar y que sirven para tener una visión más completa de la verdad.

Joaquín Zejalbo Martín

ENLACES:

El Sujeto Pasivo en AJD de los Préstamos Hipotecarios, Notarios y Registradores

El Sujeto Pasivo en AJD de los Préstamos Hipotecarios

EL SUJETO PASIVO EN ACTOS JURÍDICOS DOCUMENTADOS DE LOS PRÉSTAMOS HIPOTECARIOS

Joaquín Zejalbo Martín

Certificador con residencia en Lucena (Córdoba)

Compendio:

En las últimas semanas se está publicando en la prensa parte relativas a la devolución del impuesto de AJD satisfecho por los consumidores. con fundamento en la Sentencia de la Sala Primera del TS de 23 de diciembre de 2015, aunque, en verdad, existen resoluciones judiciales sobre el tema desde hace meses. Al tratarse eminentemente de una cuestión jurídica, que ya estudiamos en un trabajo publicado en notariosyregistradores.com el pasado 5 junio y que, para no perder el ideal, como tal debe ser tratada, volvemos a su estudio en el que profundizamos.

A nuestro seso, no podemos descontextualizar las afirmaciones contenidas en la aludida Sentencia de 23 de diciembre, remitiéndonos al examen que hicimos de su contenido, accesible mediante enlace en este trabajo, Sólo indicaremos que la conclusión final de dicha Sentencia es totalmente correcta: es “abusiva la convenio que imponga al consumidor el cuota de tributos en los que el sujeto pasivo es el patrón ”, aunque no es ajustada a derecho. a nuestro inteligencia, la afirmación previa, para la que no es competente la Sala Primera del TS. de que el sujeto pasivo del préstamo hipotecario es la entidad prestamista .

La cuestión del obligado tributario del impuesto de AJD en los préstamos hipotecarios concedidos por los sujetos pasivos de IVA –entre ellos, las entidades de crédito-, obligación indisponible para el deudor y el digno, mediante pacto, frente a la Hacienda Pública por imperativo constitucional, ya fue resuelta por la Sala Tercera del Tribunal Supremo, del orden contencioso oficinista. que es la competente. en reiterada legislación, que se cita, que ha público que el sujeto pasivo de dicho Impuesto es el deudor hipotecario.

La aludida derecho del orden de la facultad contencioso administrativa, cuya competencia para resolver quién es el sujeto pasivo de un impuesto ha sido reconocida por la misma Sala Primera del TS, fue confirmada por dos Autos del Pleno del Tribunal Constitucional Automóvil nº 24/2005, de 18 de enero, y Coche nº 223/2005, de 24 de mayo, que no han admitido la respectivas cuestiones de inconstitucionalidad planteadas sobre ello, al considerar que los principios de capacidad económica y de igualdad, reconocidos por la Constitución, por las razones que expresan no resultan vulnerados por el precepto reglamentario que dispone que en el Impuesto de AJD el sujeto pasivo es el prestatario.

Debemos advertir que la reglamento consumerista se remite a la carta fiscalpara determinar quién es el sujeto pasivo del impuesto –es abusiva conforme al artículo 89 de la Ley Militar para la Defensa de los Consumidores y Usuarios “la negociación que imponga al consumidor el suscripción de los tributos en los que el sujeto pasivo es el patrón”-, y que para el Fisco no existen consumidores sino obligados tributarios. siendo el prestatario sujeto pasivo del Impuesto de AJD tal como indica el artículo 68 del Reglamento del Impuesto.

Frente a la existencia de una disparidad de criterios. Sala Primera, incompetente. y Sala Tercera, competente. acudimos no sólo al criterio de la competencia, sino asimismo a una norma interpretativa, fundamental en esta materia: el artículo 40.2 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional dispone que “en todo caso, la derecho de los tribunales de neutralidad recaída sobre leyes, disposiciones o actos enjuiciados por el Tribunal Constitucional habrá de entenderse corregida por la doctrina derivada de las sentencias y autos que resuelvan los procesos constitucionales.”

Consecuentemente, la legislación de los TSJ respeta las afirmaciones de la Sala Tercera del TS, reseñando la Sentencia del TSJ de Madrid de 9 de junio de 2016, cuyo criterio, frente a la doctrina fresco de algunos Juzgados y Audiencias, ha sido asumido por la Sentencia de la Audiencia Provincial de Oviedo de 25 de noviembre de 2015, que incluso reseñamos:

RESEÑA DE SENTENCIAS:

La Sentencia del TSJ de Madrid de 9 de junio de 2016. Solicitud 867/2014, ha concreto, siguiendo la reiterada derecho de la Sala Tercera del TS, que el sujeto pasivo del impuesto de AJD es el prestatario

Antaño de entrar en su examen reproducimos del artículo 8 del TR de la Ley del Impuesto sobre TPO y AJD lo pertinente: “Estará obligado al plazo del Impuesto a título de contribuyente, y cualesquiera que sean las estipulaciones establecidas por las partes en contrario: ….d) En la constitución de préstamos de cualquier naturaleza, el prestatario.” Por otro flanco, el artículo 68 del Reglamento del Impuesto de TPO y AJD dispone que “cuando se trate de escrituras de constitución de préstamo con fianza se considerará adquirente al prestatario.”

“La cuestión planteada por el recurrente atinente a quién es el sujeto pasivo del Impuesto sobre actos jurídicos documentados, ha sido ya resuelta por la Sentencia del Tribunal Supremo de treinta y uno de octubre de dos mil seis (solicitud de casación núm. 4593/01), que señala que:

«(…) en las recientes sentencias de 20 de enero y 20 de junio de 2006. capital de casación 693 y 2794/01. … recordando entre otras, a la sentencia de esta Sala Tercera de 19 de noviembre de 2001 (Arbitrio de casación núm. 2196/1996), dictada en un caso similar de concesión por una entidad de crédito a una empresa mercantil de un préstamo hipotecario, formalizado en escritura pública, “que la interpretación tradicional de esta Sala ha aceptado siempre la premisa de que el hecho imponible, préstamo hipotecario, era y es único, y que, por consiguiente, la conclusión de su sujeción a AJD, hoy por hoy, es coherente, cualesquiera sean las tendencias legislativas que, en un futuro próximo, pudieran consagrar su exención en esta última modalidad impositiva, introduciendo la necesaria claridad en el sistema aplicativo de un impuesto, como el de AJD, que tantas dificultades encierra en su flagrante configuración, como ha hecho finalmente la Ley 14/2000, de 28 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social, al añadir un nuevo apartado 18 al art. 45.I.B del Texto Refundido del ITP y AJD actual de 24 de septiembre de 1993, aunque, obviamente, no sea de aplicación al caso aquí cuestionado.

En cualquier caso, la dispositivo del hecho imponible en torno al préstamo produce la consecuencia de que el único sujeto pasivo posible es el prestatario, de conformidad con lo establecido en el art. 8º.d), en relación con el 15.1 del Texto Refundido ITP y AJD. y en relación, asimismo, con el art.18 del Reglamento de 1981, hoy art. 25 del válido de 29 de Mayo de 1995, que, por cierto, ya se refiere a la constitución de, entre otros, derechos de hipoteca en señal de un préstamo y no a la de préstamos garantizados con hipoteca”.

En el mismo sentido se pronuncian todavía las sentencias de 23 de noviembre de 2001, 24 de junio de 2002, 14 de mayo y 20 de octubre de 2004 y 27 de marzo de 2006. Esta última sentencia rechaza un petición de casación para la normalización de doctrina, porque la doctrina contenida en la sentencia recurrida, que mantenía la parecer impugnada, no debe ser rectificada porque coincide con la legislación de esta Sala que, de modo reiterada, ha entendido que el artículo 30 (hoy 29) del Texto Refundido del ITP y AJD de 1980 (artículo 68 del Reglamento) señala que, en la modalidad de documentos notariales del IAJD, “será sujeto pasivo el adquirente del aceptablemente o derecho y, en su defecto, las personas que insten o soliciten documentos notariales, o aquellos en cuyo interés se expidan” y que ese adquirente del aceptablemente o derecho sólo puede ser el prestatario, no ya por un argumento similar al de la mecanismo del hecho imponible en torno al préstamo, conforme ocurre en la modalidad de transmisiones onerosas –arts. 8º.d), en relación con el 15.1 del Texto Refundido y con el art. 18 de su Reglamento –, sino porque el “derecho” a que se refiere el precepto es el préstamo que refleja el documento oficial, aunque este se encuentre protegido con hipoteca y sea la inscripción de ésta en el Registro de la Propiedad medio ambiente constitutivo del derecho de fianza. En definitiva, cuando el art. 31 del Texto Refundido exigía, entre otros que ahora no interesan, el requisito de que las escrituras o actas notariales contengan actos o contratos inscribibles en el Registro de la Propiedad, está refiriéndose, indisolublemente, tanto al préstamo como a la hipoteca. Buena prueba de que es así la constituye el que el Reglamento vivo de 29 de mayo de 1995 –que, aun no aplicable al supuesto de autos, tiene un indudable valencia interpretativo–, en el párrafo 2º de su art. 68, haya especificado que “cuando se trate de escrituras de constitución de préstamo con aval se considerará adquirente al prestatario”.

Por otra parte, conviene memorar que las dudas de inconstitucionalidad sobre el flagrante art. 29 del Vivo Decreto 1/1993 de 24 de Septiembre, por el que se aprueba el Texto Refundido del Impuesto, (idéntico al antiguo art. 30), en relación con los artículos 8 d ) y 15.1 del mismo Texto Refundido, y con el art. 68 del Efectivo Decreto 828/1995, de 29 de Mayo, por el que se aprueba el Reglamento del Impuesto, fueron despejadas por el Tribunal Constitucionalidad, en los Autos de 18 de Enero y 24 de Mayo de 2005, al inadmitir las cuestiones de inconstitucionalidad planteadas, por entender que no se vulneraba el derecho a la igualdad en el sostenimiento de las cargas públicas, ni el principio de capacidad económica previsto en el art. 31.1 de la Constitución, porque la “capacidad de endeudarse es una manifestación de riqueza potencial y, luego, de capacidad económica susceptible de carga, pues sólo quien tiene capacidad de plazo, esto es, quien tiene aptitud para crear riqueza con la que hacer frente a la amortización de un préstamo o de una deuda puede convertirse en titular del mismo».”

La cuestión debatida ya ha sido estudiada por nosotros en nuestro trabajo titulado, “Tres Sentencias con consecuencias Fiscales en la Sala 1ª del Tribunal Supremo”. publicado en notariosyregistradores.com el 5 de junio de 2016, en el que estudiamos en el apartado III la TS de 23 de diciembre de 2015, Sala de lo Civil, Apelación 2658/2013, a la que contextualizamos,haciendo ver, entre otras extremos, que según las propias manifestaciones de la Sala Primera del TS la dominio competente para determinar quién es el sujeto pasivo del impuesto no es la autoridad civil sino la contenciosa administrativa,existiendo sobre el tema derecho reiterada de la Sala Tercera del TS totalmente contraria a las pretensiones que en la hogaño están recogiendo algunas Sentencias de Juzgados y Audiencias basadas en la aludida Sentencia de 23 de diciembre de 2015, que hace unas manifestaciones fuera del contexto concreto de la litis, lo que analizamos en dicho trabajo. Entre ellas podemos citar la Sentencia de la AP de Pontevedra de 14 de noviembre de 2016, Solicitud 534/2016, que desestima la exposición por parte de una entidad bancaria del artículo 68 del Reglamento del Impuesto de TPO y AJD que atribuye la condición de sujeto pasivo del Impuesto de AJD al prestatario, “ Cuando se trate de escrituras de constitución de préstamo con respaldo se considerará adquirente al prestatario”, invocando la aludida sentencia del TS de 23 de diciembre de 2015, desconociendo que conforme al artículo 17.5 de la LGT “l os principios de la obligación tributaria no podrán ser alterados por actos o convenios de los particulares, que no producirán existencias delante la Delegación, sin perjuicio de sus consecuencias jurídico-privadas.”, y no teniendo en cuenta la derecho emanada de la término competente que es la contenciosa administrativa ni el criterio reiterado sobre el tema del Tribunal Constitucional, antiguamente expuesto. El tribunal pontevedrés no ha querido desdecirse de un criterio que ya había asumido.

Criterio diverso es el ostensible por la Sentencia de la Audiencia Provincial de Oviedo de 25 de noviembre de 2016, Medio 443/2016, que textualmente ha patente lo futuro: “en este caso no puede estimarse que se hubieran imputado a los actores gastos que no les fueran exigibles, conforme no solo a lo contratado sino conforme a la reglamento que regula los mismos lo que impide. por cuanto se lleva razonado y se argumenta en la recurrida, la confesión de inepto por abusividad postulada en la demanda y con ello la procedencia de reintegro alguno .

En sensación el compra representado por el suscripción del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos jurídicos Documentados (doc. 3 de la demanda al f. 46 de los autos), se tournée en este caso exclusivamente por el concepto de “ampliación de hipoteca” que, ya se ha razonado, lo fue a instancia de los propios actores, figurando en el documento fiscal correspondiente éstos como sujeto pasivo, lo que es conforme con la código que regula la tributación por este concepto, toda vez que el art. 8 del Texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados dispone que “estará obligado al cuota del impuesto a título de contribuyente, y cualesquiera que sean las estipulaciones establecidas por las partes en contrario: en las transmisiones de acervo y derechos de toda clase, el que los adquiere (carácter a); y en la constitución de derechos reales, aquel a cuyo merced se realice este acto (giro c), aclarando que, en la constitución de préstamos de cualquier naturaleza, el obligado será el prestatario ( símbolo d). Estableciendo el art. 15.1 del mismo texto refundido que la constitución de las fianzas y de los derechos de hipoteca, prenda y anticresis, en seguro de un préstamo, tributaran exclusivamente, a los mercadería de transmisiones patrimoniales, por el concepto de préstamo. Obligación tributaria a cargo del prestatario que reitera el art. 68 del Reglamento de este impuesto hexaedro que en el mismo al determinar el contribuyente establece que “Será sujeto pasivo el adquirente del aceptablemente o derecho y, en su defecto, las personas que insten o soliciten los documentos notariales, o aquellos en cuyo interés se expidan. Cuando se trate de escrituras de constitución de préstamo con seguro se considerará adquirente al prestatario”.

Es por ello claro que en este caso el suscripción del impuesto cuyo reintegro se postula, solo corresponde a los actores quedando por completo al ganancia la entidad financiera demandada, pues no se expedición el mismo por la constitución de hipoteca que gravaba el inmueble que ya estaba inscrita cuando fue concedida a la promotora y en la que incluso se subrogaron los actores, ni por expedición de copias actas o testimonios, que pudiera activo solicitado la entidad financiera demandada, sino única y exclusivamente por la ampliación del préstamo interesada por estos últimos.

Lo mismo sucede con el plazo de aranceles notariales y registrales. toda vez que la norma Sexta del Anexo II del Efectivo Decreto 1426/1989, 17 noviembre, por el que se aprueba el Tarifa de los Notarios, vivo en esa vencimiento, establece que “La obligación de plazo de los derechos corresponderá a los que hubieren requerido la prestación de funciones o los servicios del Certificador y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales, y si fueren varios, a todos ellos solidariamente”, pues según la normas fiscales el interesado en el otorgamiento y posterior inscripción es el prestatario que por otra parte en este caso ha de estimarse fueron los requirentes de este servicio al ser a su instancia y solicitud por lo se amplió la hipoteca para cuya constitución e inscripción era necesario el otorgamiento de la citada Escritura pública.

Por otra parte, regalado el planteamiento de la demanda en la que se predica la inepto de la condición abstracta y el reintegro en su totalidad de los pagos efectuados en concepto de aranceles, sin hacer precisión alguna sobre los concretos pagos efectuados en este caso al Actuario, únicos en cuya relación se giran aranceles por copias, se desconoce por completo si alguna de ellas pudo ser instada por la entidad financiera por lo que no es posible concluir que a ésta correspondía en este caso efectuar algún suscripción de la misma. Lo cierto es que la nota oficial, fechada el 13 de octubre de 2005, (doc. 2 al folio 45) fue girada contra los prestatarios actores, como igualmente los gastos de registro (doc. 4 al folio 47), documentos que próximo al de inscripción del impuesto fueron recibidos por los actores, y los gastos soportados por los mismos sin advertencia durante más de 11 primaveras, lo que constituye un poderoso indicio de su conocimiento y conformidad con la admisión contractual de todos ellos, y avala aún más la procedencia del rechazo de la demanda.”

Del Coche del Tribunal Constitucional 24/2005, de 18 de enero, cuya doctrina reitera el Automóvil 223/2015, de 24 de mayo,. es de interés transcribir que frente a la argumento de “que si el sujeto pasivo de “actos jurídicos documentados” en los supuestos de préstamos hipotecarios es el prestatario, se está gravando a quien no manifiesta capacidad económica para poder ser considerado como sujeto pasivo del tributo,” y en consecuencia “a litigio del víscera cuestionante el censo debería recaer sobre el solicitante hipotecario que es quien adquiere un derecho existente de fianza que le permitirá ejecutar el inmueble en caso de impago del crédito”; el Tribunal respondió lo posterior:

“Siquiera podemos compartir que se vulnere el art. 31.1 CE por la norma cuestionada, por los motivos que pasamos a exponer. En primer empleo, debe precisarse que la capacidad de endeudarse es una manifestación de riqueza potencial y, por consiguiente, de capacidad económica susceptible de peso, pues sólo quien tiene capacidad de suscripción,esto es, quien tiene aptitud para suscitar riqueza con la que hacer frente a la amortización de un préstamo o de una deuda puede convertirse en titular del mismo. De la misma guisa quien ofrece como fianza del préstamo un correctamente pone de manifiesto, no ya una riqueza potencial concretada en su aptitud para hacer frente al plazo de la deuda, sino una riqueza vivo equivalente al valía del admisiblemente que ofrece como fianza del suscripción de la deuda.

En segundo extensión, es necesario subrayar que no puede confundirse el peso del negocio forense (la contratación del préstamo o la constitución de una respaldo vivo, o uno y otro a la par), que no constituye el objeto de la presente cuestión de inconstitucionalidad, con el contribución de la escritura pública que protocoliza el negocio sumarial realizado, que es el único objeto de la cuestión. y que se efectúa por la modalidad de “actos jurídicos documentados” del impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados, en la cual, transmitido que uno de los requisitos exigidos por el art. 31 del Positivo Decreto Legislador 1/1993 para aplicar el tasa continuo del 0,5 por 100 es, lejos de que sea inscribible el acto y de que no esté sujeto a las modalidades de “transmisiones patrimoniales onerosas” o de “operaciones societarias” del impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados, o al impuesto sobre sucesiones y donaciones, que tenga contenido crematístico, no cerca de duda que ello es un indicio, en la totalidad de los supuestos, de la existencia de una capacidad económica gravable.

Finalmente, es una opción de política legislativa válida desde el punto de pinta constitucional que el sujeto pasivo de la modalidad de “actos jurídicos documentados” lo sea el mismo que se erige como sujeto pasivo del negocio procesal principal (en el impuesto sobre el valencia añadido o en el impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados), tanto cuando se tráfico de préstamos con constitución de garantías (aunque la operación haya sido declarada exenta en uno y otro impuestos), como cuando se tráfico de constitución de garantías en aseguramiento de una deuda previamente contraída, pues en uno y otro supuestos se configura como obligado tributario de aquella modalidad impositiva a la persona que se beneficia del negocio judicial principal: en el primer caso, el prestatario (el deudor verdadero); en el segundo supuesto, el merecedor existente (el prestamista).”

Todavía debemos transcribir aquí parte de la Sentencia del TS de 18 de mayo de 2016. Memorial 416/2014, que nos recordó que “la STS de 17 noviembre de 2010. rec. nº 1812/201. citada en el escrito de interposición del arbitrio, afirma (fundamento de derecho cuarto) que «el conocimiento de las controversias entre particulares acerca del cumplimiento de obligaciones dimanantes de relaciones contractuales corresponde, en principio, al orden comarcal civil, al que, según el artículo 9.1 LOPJ, corresponde el conocimiento de los conflictos “inter privatos ” (entre particulares), puesto que se le atribuyen las materias que le son propias, por otra parte de todas aquellas que no estén atribuidas a otro orden departamental (SSTS de 2 de abril de 2009, RC nº 1266/2009, de 16 de junio de 2010. RC nº 397/2006 y de 10 de noviembre de 2008, RC nº 2577/2002). Según la STS de 10 de noviembre de 2008, RC nº 2577/2002, este principio alcanza a aquellos supuestos en que la procedencia de la obligación entre particulares tiene un presupuesto de carácter administrativo- tributario, como el devengo de un determinado tributo a cargo de un obligado tributario, incólume en aquellos casos en que, por hacer referencia la controversia principalmente sobre la existencia o contenido de la obligación tributaria o sobre la determinación del sujeto que resulta obligado en virtud de la misma, no puede admitirse que el “thema decidendi” [cuestión que debe decidirse], de carácter jurídico-administrativo y llamado a ser resuelto por la mando de este orden, tenga carácter suplemento o prejudicial respecto de la cuestión civil planteada.”

En definitiva, como dijimos, la fuero del consumidor respeta la competencia de la reglamento fiscal, a la que se remite, y para el Fisco no existen consumidores sino obligados tributarios. sin perjuicio de la protección o tratamiento diferenciado que le merece en los casos regulados diversos colectivos de personas.

En Lucena, a 4 de enero de 2017

Joaquín Zejalbo Martín, Protonotario con residencia en Lucena.

ADENDA

Con el propósito de completar lo anteriormente expuesto, divulgando algunos matices que se aprecian en el tema debatido, hemos decidido escribir la presente Adenda, que contiene las siguientes consideraciones:

1.- Sentencia de Judicatura de Primera Instancia que declaró en diciembre del año pasado que el prestatario es sujeto pasivo del Impuesto de AJD.

La última sentencia que se ha publicado en el Cendoj al día de la data, 7 de enero, es la del Auditoría de Primera Instancia nº 11 de Oviedo, de 9 de diciembre de 2016, Solicitud 538/2016. que siguiendo la huella de la reseñada Sentencia de la Audiencia Provincial de Oviedo de 25 de noviembre de 2016, efectúa en relación con la obligación reglamentario de suscripción del Impuesto de AJD en el préstamo hipotecario y su sujeto pasivo consumidor, que es el objeto de nuestro estudio, las siguientes afirmaciones de interés, incluido el principio, que se extrae de la fuero del Impuesto de TPO y AJD, de la tributación unitaria del préstamo hipotecario, agradecido por la justicia, la Dirección Universal de Tributos y la doctrina científica, que transcribimos:

La cuestión aparece más compleja respecto de los Tributos que gravan el préstamo con señal hipotecaria. Ciertamente, los argumentos de la sentencia del TS -de 23 de diciembre de 2015- referida son correctos, pero incompletos. No lo desarrollaremos de forma pormenorizada, pero debe señalarse que el impuesto, en la modalidad de documentos notariales del IAJD, “será sujeto pasivo el adquirente del admisiblemente o derecho y, en su defecto, las personas que insten o soliciten documentos notariales, o aquellos en cuyo interés se expidan”, según el art. 29 de la Ley, como apunta el Tribunal Supremo. Pero debe considerarse que el art. 68 del Reglamento del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, completa tal previsión con una complemento: ” Artículo 68 Contribuyente.- Será sujeto pasivo el adquirente del proporcionadamente o derecho y, en su defecto, las personas que insten o soliciten los documentos notariales, o aquellos en cuyo interés se expidan. Cuando se trate de escrituras de constitución de préstamo con aval se considerará adquirente al prestatario”. La Sala III del Tribunal Supremo ya venía así declarándolo previamente al Reglamento de crecimiento. Así, entre otras, la Sentencia de 27 de marzo de 2006 que aborda un supuesto previo a la vigencia del Reglamento argumenta: “dicho en otros términos, la doctrina contenida en la sentencia recurrida, en sus propios términos, no debe ser rectificada porque coincide con la legislación de esta Sala que, de guisa reiterada, ha entendido que el artículo 30 (hoy 20) del Texto Refundido del ITP y AJD (artículo 68 del Reglamento) señala que, en la modalidad de documentos notariales del IAJD, “será sujeto pasivo el adquirente del correctamente o derecho y, en su defecto, las personas que insten o soliciten documentos notariales, o aquellos en cuyo interés se expidan” y que ese adquirente del acertadamente o derecho solo puede ser el prestatario. no ya por un argumento similar al de la dispositivo del hecho imponible en torno al préstamo, conforme ocurre en la modalidad de transmisiones onerosas — arts. 8º.d), en relación con el 15.1 del Texto Refundido y con el art. 18 de su Reglamento –, sino porque el “derecho” a que se refiere el precepto es el préstamo que refleja el documento registrado. aunque este se encuentre protegido con hipoteca y sea la inscripción de esta en el Registro de la Propiedad hábitat constitutivo del derecho de seguro. En definitiva, cuando el art. 31 del Texto Refundido exigía, entre otros que no interesan, el requisito de que las escrituras o actas notariales contengan actos o contratos inscribibles en el Registro de la Propiedad, está refiriéndose, indisolublemente, tanto al préstamo como a la hipoteca. Buena prueba de que es así la constituye el que el Reglamento vivo de 29 de mayo de 1995 –que, aun no aplicable al supuesto de autos, tiene un indudable valencia interpretativo–, en el párrafo 2º de su art. 68, haya especificado que “cuando se trate de escrituras de constitución de préstamo con respaldo se considerará adquirente al prestatario”. En cualquier caso, la dispositivo del hecho imponible en torno al préstamo, produce la consecuencia de que el único sujeto pasivo posible es el prestatario, de conformidad con lo establecido en el art. 8ºd), en relación con el 15.1 del Texto Refundido ITP y AJD. y en relación, asimismo, con el art. 18 del Reglamento de 1981, hoy art. 25 del actual de 29 de Mayo de 1995, que, por cierto, ya se refiere a la constitución de, entre otros, derechos de hipoteca en respaldo de un préstamo y no a la de préstamos garantizados con hipoteca” (Cfr. SSTS 19 y 23 de noviembre de 2001, 24 de junio de 2002. 14 de mayo y 20 de octubre de 2004 y 20 de enero de 2006. por citar sólo algunas de las más recientes)”.

En el sentido aguzado, las sentencias de los Tribunales del orden contencioso-administrativo son unánimes y señalan como sujeto obligado del tributo al prestatario. Por ello no se produce un desplazamiento de la carga tributaria que debía soportar el profesional con destino a el consumidor, ni, por ende, puede considerarse abusiva la cláusula debatida. Se argumenta para apoyar tal pronunciamiento el carácter genérico de la misma, toda vez que el desplazamiento se predica de todos los “impuestos de esta operación”, pero lo cierto es que se comercio de un argumento artificioso, toda vez que la operación no estaba sujeta a ningún otro tributo. como lo evidencia el que no se hubiera identificado por ninguna de las partes, transcurridos ya más de diez primaveras desde la celebración del arreglo. Y, adicionalmente y por ello, resultaría superflua la comunicación de nulo pretendida, pues la consecuencia de ésta sería la expulsión de la cláusula del anuencia, con la consecuencia de que el tributo ha de soportarlo quien viene obligado a su suscripción, sin previsión de repercusión en un tercero. Luego, la demanda debe desestimarse en este punto.”

2.- Descuido de competencia del orden interno civil para fallar cuál es el sujeto pasivo de un impuesto

La errata de competencia de la poder civil para resolver quién es el sujeto pasivo u obligado tributario de un determinado impuesto es una idea constantemente reiterada tanto por las sentencias de la Sala Primera del TS como de las Audiencias Provinciales ; sirva de prueba la ulterior reseña de la Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra de 30 de junio de 2016, Procedimiento 45572016:

“La extensión de la atribución civil cuando lo que se discute es el devengo o la determinación de la cuota del IVA es cuestión que ha ocupado a esta Sala de apelación en ocasiones anteriores. Así, hemos considerado, por ejemplo, que la determinación del tipo del impuesto excede de las competencias de la potestad civil. No incumbe a esta territorio determinar las circunstancias para que opere el tipo pequeño o el tipo común del impuesto. Es doctrina reiterada la de que el orden civil se pronunciará sobre el impuesto cuando el objeto del debate planteado entre las partes tenga “naturaleza civil” y la incursión en el tema del IVA sea poco adminículo. Así lo ha evidente el TS, al entender que cuando se discute tan sólo el tema tributario, sin carácter accidental respecto de una cuestión civil, y, en particular, la procedencia o no de la repercusión, su plazo y las condiciones de la ejecución, no son los tribunales civiles los competentes para resolver la controversia, ya que el art. 88.6 de la Ley 37/1992, de 28 de diciembre. del IVA, dispone que “las controversias que puedan producirse con relato a la repercusión del Impuesto, tanto respecto a la procedencia como a la cuantía de la misma, se considerarán de naturaleza tributaria a existencias de las correspondientes reclamaciones en la vía económico-administrativa” ( sentencias de 9-4-1992. 27-9- 2000 y 2-10-2001. entre otras). En particular la STS de 9 de abril de 1992 estimó la competencia de la comarca civil cuando la incursión en el tema del IVA opera como poco complemento, pero no cuando se discute tan sólo este tema sin accesoriedad alguna. Además la sentencia de 26 de mayo de 1993 destacó que no corresponde a este orden regional civil, y sí a la Dependencia, determinar si una persona se halla sujeta al plazo de un impuesto. En definitiva, lanzarse sobre la idoneidad de la recibo, la prescripción de la repercusión a terceros y el tema de la fuero aplicable corresponde a la Establecimiento y a la Poder Contencioso-Administrativa, STS 27 de septiembre de 2000. Más concretamente, se ha señalado por la de 3 de noviembre de 1995, que existió exageración de poder cuando la Sala de instancia entra a conocer del calibre de la obligación tributaria del recurrente a satisfacer el impuesto del IVA, fijando su cuantía y el tipo aplicable, cuestión de la que habrán de conocer los órganos contencioso-administrativos en caso de que se plantease contienda legal sobre ella.”

Completamos lo expuesto, indicando que la Sentencia de la Audiencia Provincial de Sevilla de 29 de julio de 2014, Petición 8586/2013, declaró que “la sentencia del Tribunal Supremo (Sala 1ª) de 15 de Enero de 2.013 indica que la autoridad civil tiene competencia para conocer de la procedencia o improcedencia del IVA en función de la relación jurídico- privada entre los litigantes, aunque sin resolver cuestiones jurídico-tributarias correspondientes a otro orden interno. invocando las sentencias del mismo Tribunal de 31-5-06 y 7-11-07 y la de 29 de Junio de 2.006 y lo que sostiene es la incompetencia de la Competencia Civil cuando ha de determinarse el tipo impositivo correspondiente y con ello la procedencia o no de la repercusión, no como tema complementario, sino principal.”

3.- El artículo 40.2 de la LOTC impone la corrección de las resoluciones jurisdiccionales que sean contrarias a la doctrina del TC reflejada en sus sentencias y autos.

El constitucionalista Francisco Fernández Segado estudia en su obra “La Desarrollo de la Ecuanimidad Constitucional “, 2013, página 1299, el artículo 40. 2 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional. exponiendo lo sucesivo:

“Desde luego, la indirecta constitucional a la “enunciación de inconstitucionalidad” no significa que sólo por las sentencias estimatorias se pueda ver afectada la derecho ordinaria, pues es suficiente evidente que esa afectación puede producirse a través de otro tipo de decisiones constitucionales – sentencias o autos-. La LOTC lo deja muy claro como acaba de hallarse.

La reforma de la LOTC, llevada a agarradera por la Ley Orgánica 6/2007, ha introducido una modificación de todo punto necesaria en el art. 40.2 del texto judicial. Mientras inicialmente el citado precepto disponía que la derecho ordinaria recaída sobre las disposiciones enjuiciadas por el enjuiciador constitucional había de entenderse corregida por la doctrina derivada de las sentencias y autos que resolvieran los posibles y cuestiones de inconstitucionalidad, previsión que en cierto modo había de entenderse matizada por el art. 5. 1 de la Ley Orgánica del Poder Legal, que dispone que los Jueces y Tribunales interpretaran y aplicaran las leyes y los reglamentos según los preceptos y principios constitucionales, conforme a la interpretación de los mismos resultantes, de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional “en todo tipo de procesos”, tras la reforma del año 2007, el inciso final del art. 40.2 LOTC ha pasado a mentar a la doctrina derivada de “las sentencias y autos que resuelvan los procesos constitucionales”. Ya no son tan sólo las decisiones a cuyo través el Tribunal resuelve los procesos de control normativo, sino todas aquellas decisiones que pongan fin a cualquier proceso constitucional, con independencia del proceso de que se trate; todas ellas habrán de ser tenidas en cuenta con vistas a la corrección de la legislación ordinaria.

La Sentencia del Tribunal Central de lo Contencioso Oficinista de la Audiencia Franquista Nº 1 de 16 de noviembre de 2012, Medio 315/2012, nos precisa el inteligencia de dicho art.40.2. “Lo que se desprende de este precepto es claro, una sentencia que declare la inconstitucionalidad no solamente afecta a las normas sino igualmente a la legislación recaída en aplicación de esas normas y ello es así porque la justicia crea principios que se desprenden de las leyes que en un momento entregado interpretaron, de forma que la LOTC no solamente elimina la norma sino todavía la interpretación sumarial de la misma. Esto muestra que la legislación es fuente del Derecho. porque si no lo fuera este mandato sería innecesario.

Conforme indica, entre otras, la Sentencia del TSJ de Cataluña de 17 de abril de 2015, Sala de lo Social, Expediente 1895/2015, el artículo 40 de la LOTC y concordantes “han sido interpretados por el propio TC, entre otras, en SSTC 45/1989, de 20 de febrero (RTC 1989, 45), FJ 11, 180/2000, de 29 de junio (RTC 2000, 180), FJ 7, 365/2006, de 21 de diciembre (RTC 2006, 365), FJ 8, y 161/2012, de 20 de septiembre (RTC 2012, 161), FJ 7.

El TC considera que la sentencia que declare la inconstitucionalidad de una ley o norma con tal rango no sólo habrá de preservar la cosa juzgada (art. 40.1 LOTC ), sino que, igualmente, en virtud del principio constitucional de seguridad jurídica (art. 9.3 CE), se extenderá a las posibles situaciones administrativas firmes, de suerte que esta afirmación de inconstitucionalidad sólo será eficaz pro futuro, esto es, en relación con nuevos supuestos o con los procedimientos administrativos y procesos judiciales donde aún no haya recaído una resolución firme.”

Ahora el artículo 40.2 se armoniza con el artículo 5.1 de la Ley Orgánica del Poder Legislativo que dispone lo futuro: “La Constitución es la norma suprema del ordenamiento forense, y vincula a todos los Jueces y Tribunales, quienes interpretarán y aplicarán las leyes y los reglamentos según los preceptos y principios constitucionales, conforme a la interpretación de los mismos que resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional en todo tipo de procesos.”

Una sentencia del TS de 2015, posterior a los dos autos del TC de 2005, no puede desconocer ni dejar sin sorpresa la doctrina vinculante, por imperativo reglamentario, contenida en dichos autos, de que es una opción de política legislativa valida que se regule el Impuesto de AJD de forma que el prestatario sea el sujeto pasivo del impuesto no afectando ello a los principios constitucionales de capacidad económica, igualdad y acercamiento a la vivienda

Expuesto lo previo, ya estamos en condiciones de encarar el examen de la Resolución de la Dirección Caudillo de los Registros y del Notariado de 7 de abril de 2016, BOE de 27 de abril de 2016. En su texto se expone que un defecto anotado por el registrador de la Propiedad en su nota de calificación de un préstamo hipotecario “se refiere a que la retención del haber concedido de cantidades cercanas al 25% del principal y que no recibe la parte prestataria, unido a la aplicación a tales cantidades de un interés fijo del 14,99% anual, lo que implicaría un cuantía de 7.415,80 euros cobrados de más, constituye una cláusula abusiva.” Para la Dirección Común “debe decirse a este respecto que es experiencia relativamente frecuente en los contratos de préstamo hipotecario que el demandante retenga ciertas cantidades del préstamo para el suscripción precisamente de conceptos relativos a los gastos, comisiones e impuestos que la propia operación genera ; por lo que no se puede hacer tacha alguna a este retención ni a la cuantía de la misma siempre que los conceptos a que se refiere se encuentren debidamente identificados y guarden relación con las operaciones asociadas al préstamo, siempre que la retención no comprenda gastos por servicios no solicitados por el deudor, que resultarían contrarios a lo dispuesto en el artículo 89.4 de la Ley Militar para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, o gastos que por ley fueran de cargo del merecedor. que serían contrarios al artículo 89.3 de la Ley Normal para la Defensa de los Consumidores y Usuarios.”

Sigue la Resolución exponiendo que “ahora correctamente, la Sentencia de Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2015, ha considerado abusivas por contrarias al artículo 89.2 y.3 de la Ley Caudillo para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, las cláusulas que impongan de cuenta monopolio de la parte prestataria gastos de tramitación o administración que por ley corresponden al digno, y como tales señala los de formalización de escrituras notariales e inscripción de las mismas, ya que tanto el impuesto de los notarios como el de los registradores de la propiedad, atribuyen la obligación de plazo al solicitante del servicio o a cuyo gracia se inscriba el derecho o solicite una certificación y quien tiene el interés principal en la hipoteca es el prestamista; y el tributo por Acto Jurídicos Documentados ya que según el artículo 27.1 del Auténtico Decreto Constituyente 1/1993, de 24 de septiembre, por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, el demandante es el sujeto pasivo de dicho impuesto en cuanto que adquirente del derecho existente de hipoteca y persona que solicita los documentos notariales.

En consecuencia, respecto a dichos gastos concretos, el defecto debe ser confirmado por cuanto opera la reglamento de consumidores y constituyen cantidades a cargo del demandante que no pueden ser atribuidas en monopolio al prestatario. Sin perjuicio, en cuanto a los gastos de constitución, al constituir el préstamo hipotecario una existencia inescindible en que están interesadas tanto el consumidor –en el préstamo–, como el profesional –en la hipoteca–, de la posibilidad de pactar la distribución de los gastos producidos como consecuencia de la intervención legalizado y registral; y, en cuanto a las costas preprocesales y procesales, de la licitud del pacto que subordine su imputación a las determinaciones judiciales del procedimiento. En el presente expediente en la proposición vinculante se recoge que los gastos de Bufete y Registro son a cargo de la parte prestataria, pero no se cuantifica su precio, ni se pacta de forma expresa la distribución de estos gastos, por lo que no se da cumplimiento a las exigencias impuestas por la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2015.”

Finalmente, el Centro Directivo acordó. entre otros extremos, desestimar el medio y confirmar la nota del registrador “en cuanto a la retención de gastos de Dependencia, gestoría, Registro e Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados.

En el texto de la Resolución además se contiene la posterior afirmación: “respecto de este tipo de estipulaciones que no afectan al objeto principal del resolución, el registrador puede desempeñar un control de abusividad en dos supuestos concretos (cfr. Resoluciones de 28 de abril y 25 de septiembre de 2015, entre otras): a) cuando la inútil por abusividad hubiera sido declarada mediante resolución sumarial firme, sin que sea necesario que conste inscrita en el Registro de Condiciones Generales de la Contratación ya que tal exigencia infringiría el «principio de efectividad» de la reglamento europea de protección de consumidores; siendo, no obstante necesario, a desatiendo de tal inscripción, que la sentencia contencioso proceda del Tribunal Supremo, en cuanto fuente complementaría del derecho (artículo 1 del Código Civil), o responda a un criterio mayoritario y uniforme de los órganos judiciales superiores ; y en todos los casos que se refieran al anuencia de préstamo o crédito hipotecario, y b) cuando el carácter injusto de la cláusula pueda ser apreciado directamente por el registrador de forma objetiva, sin realizar ningún causa de ponderación en relación con las circunstancias particulares del caso concreto, proporcionadamente porque coincidan con alguna de las tipificadas como tales en la denominada «inventario negra» de los artículos 85 a 90 de la Ley Normal para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, proporcionadamente por vulnerar otra norma específica sobre la materia, como el artículo 114.3.o de la Ley Hipotecaria (respecto de los intereses moratorios en su ámbito concreto de aplicación), con cojín en la doctrina de la inepto «apud memoria» recogida en la Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de septiembre de 2013.”

Al no ser competente la Sala Primera del TS para resolver que el sujeto pasivo del Impuesto de AJD en los préstamos hipotecarios a consumidores es el demandante y no el prestatario, siendo competente la Sala Tercera del TS, que ha notorio en reiteradas ocasiones y sin contradicción alguna que el obligado es el prestatario, considerando judicial el artículo 68 del Reglamento del Impuesto, y habiéndose público en dos ocasiones mediante sendos Autos del Tribunal Constitucional la constitucionalidad de dicho precepto, entendemos que conforme al artículo 40.2 de la LOTC las declaraciones de la Resolución DGRN de 7 de abril de 2016 han de entender se corregidas, suprimiendo de las mismas todo lo referente al impuesto de AJD y a su cuota, siendo erróneas las manifestaciones que contiene relativas a lo preparatorio, no pudiendo el registrador apreciar abusividad alguna en este caso.

A nuestro sensatez, la enseñanza que se desprende de todo lo escrito es que el privatista ha de tener siempre presente las conexiones que el derecho privado tiene inevitablemente con las demás ramas del ordenamiento sumarial, especialmente con el derecho tributario. No deja de ser significativo que en otros países como Italia cada vez es más habitual que los civilistas en sus tratados o estudios finalicen su exposición con un examen de las consecuencias fiscales de lo estudiado.

2ª ADENDA

5.- Doctrina existente sobre los gastos notariales y registrales y su imputación.

En la doctrina consumerista ha sido pacífica la consideración de que los gastos derivados del impuesto de AJD y de que los gastos de despacho del préstamo hipotecario sean a cargo del prestatario. En este sentido podemos citar a la profesora de Derecho Civil María del Carmen González Carrasco. diestro en Derecho de Consumo, que en el capítulo 9 de la obra “Ataque a la Vivienda y Contratación”. 2015, titulado “Cláusulas abusivas en la compraventa de vivienda”, página 343, escribe que ”es legítimo imponer contractualmente que los gastos de escrituración del préstamo hipotecario que ha de concertarse para el plazo del precio de la vivienda sean asumidos totalmente por el comprador, aunque se gestione por el promotor en interés de aquél.” La autora cita, como fundamento de lo precursor, las Sentencias del Audiencia Provincial de Cáceres de 18 de diciembre de 1995, de la Audiencia Provincial de Castellón de 15 de octubre de 2002, y la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 20 de junio de 2008. Es de la misma opinión Venancio Parra Torres en su exposición doctoral titulada “La Protección del Consumidor en el Anuencia de Vivienda en Construcción”, presentada en la Universidad de Murcia en el año 2014, página 189: “si la hipoteca se solicita en interés del comprador entonces sí se le pude desplazar” su coste, citando la justicia existente.

El artículo 89. 3.a) de la Ley Caudillo para la Defensa de los Consumidores y Usuarios declara en todo caso como cláusula abusiva “la acuerdo de que el consumidor ha de cargar con los gastos derivados de la preparación de la titulación que por su naturaleza correspondan al patrón (obra nueva, propiedad horizontal, hipotecas para financiar su construcción o su división y suspensión).” Por el expresado motivo fue declarada nula por el TS en las Sentencia de 1 de junio de 2000, Expediente 2158/1999, con toda razón, la imposición por un promotor a los compradores de vivienda de los gastos derivados de un préstamo obtenido por un tira para financiar la construcción.

Otra cosa es el préstamo concertado por el comprador para financiar la adquisición de vivienda, confundiendo, a nuestro litigio, indebidamente uno y otro supuestos la Sentencia del TS de 23 de diciembre de 2015. Memorial 2658/2015, al expresar que “en la sentencia 550/2000, de 1 de junio, esta Sala estableció que la repercusión al comprador/consumidor de los gastos de constitución de la hipoteca era una cláusula abusiva y, luego, nula. Y si perfectamente en este caso la condición militar discutida no está destinada a su inclusión en contratos seriados de compraventa, sino de préstamo con respaldo hipotecaria, la doctrina expuesta es perfectamente trasladable al caso.” El que confronte ambas Sentencias podrá comprobar que se está refiriendo la Sentencia de 1 de junio de 2000 a un supuesto dispar del de la Sentencia de 23 diciembre de 2015, por eso la doctrina y las mismas Audiencias Provinciales no han considerado contrario a la Ley dicho pacto. Aquí podemos citar, diferente de lo dicho la Sentencia del Judicatura de lo Mercantil de Valladolid de 22 de enero de 2014, Solicitud 152/2013, al precisar que “en cuanto a los restantes gastos (aranceles, impuestos, conservación del inmueble, seguro de daños y gastos de correo), hemos de señalar que se ajustan a las leyes y a la reciprocidad de las prestaciones entre las partes contratantes. Es obvio que los aranceles relativos al otorgamiento de escritura (excepto pacto en contrario) y a la inscripción (constitutiva) de la hipoteca que garantiza el préstamo, son de cuenta del prestatario hipotecante, así como los impuestos que gravan tales operaciones, al estar sujeto al Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, siendo sujeto pasivo el deudor ( Existente Decreto Parlamento 1/1993 de 24 de septiembre, de modo que no hay infracción del art.89.3 c) de la LGDCU hacia lo alto transcrita. Los demás gastos y comisiones referidos no pueden sino ser considerados meras contraprestaciones, alguna de ellas, como los gastos de suscripción de un seguro, impuestas por la estatuto válido, como en el caso de la Ley 2/1981 de 25 de marzo de Mercado Hipotecario, en cuyo art. octavo prevé que “Los beneficios hipotecados habrán de estar asegurados contra daños por el valencia de tasación, en las condiciones que reglamentariamente se determinen.”

Las sentencias citadas son fácilmente accesibles en Cendoj. Centro de Documentación Sumarial.

En tres ocasiones anteriores a estos escritos hemos comprobado que la legislación contencioso administrativa atribuía el carácter de sujeto pasivo del préstamo hipotecario al prestatario. considerándolo como una mecanismo y sin desgajarlo como hace la Sala Primera del TS en contra de la doctrina de la Sala Tercera, de la Dirección Genérico de Tributos y de la doctrina científica que afirman el principio de la tributación unitaria del préstamo, que se desprende de la Ley del ITP: así lo escribimos en el Referencia correspondiente al mes de julio de 2011 al reseñar la Sentencia del TSJ de Madrid de 4 de mayo de 2011, Procedimiento 1075/2008; en el Mensaje correspondiente al mes de enero de 2016 al reseñar la Sentencia del TSJ de la Islas Canarias, Sede de Santa Cruz de Tenerife, de 16 de noviembre de 2015. Solicitud 382/2013, citando las Sentencias de la Sala Tercera del TS y los dos Autos del tribunal Constitucional; y en el mes de junio del año pasado al estudiar la Sentencia del TS de 23 de diciembre de 2015 en el trabajo titulado “Tres Sentencias con consecuencias fiscales de la Sala 1ª del Tribunal Supremo ”, publicado en notariosyregistradores.com, desarrollando en estas líneas lo ya expuesto.

Recientemente en el Boletín Legal Mensual. correspondiente al mes de enero 2017, los notarios de Torredembarra, Tarragona, Ricardo Cabanas Trejo y Leticia Ballester Azpitarte escriben sobre el tema relatando, entre otros extremos, en el artículo titulado “Más Montesquieu y menos Laclau ”, que “si es nula por abusiva la cláusula de imposición de gastos al prestatario, debemos preguntarnos qué ocurre con los gastos notariales y registrales. La norma sexta del Anexo II del Efectivo Decreto 1426/1989, 17 noviembre. por el que se aprueba el Tributo de los Notarios señala que “la obligación de plazo de los derechos corresponderá a los que hubieren requerido la prestación de funciones o los servicios del Certificador y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales, y si fueren varios, a todos ellos solidariamente ”. En la dinámica contractual actual es inverosímil entender qué fue primero, el huevo o la cobarde -si los servicios los requiere el porción que envía la documentación para la formalización del préstamo, o el cliente que previamente lo solicita- y luego nos remitimos necesariamente a las normas sustantivas y fiscales.”

Aquí añadimos nosotros que, en la actos, que conocemos, tratándose de préstamos hipotecarios, lo habitual es que se encargue formalmente la escritura por la entidad de crédito, aunque en el fondo quién ha activado todo el mecanismo es la parte prestataria, interesada en la adquisición de un inmueble mediante compraventa, para la que el préstamo hipotecario es el medio de satisfacer todo o parte del precio de la vivienda. Dicho entendimiento de compraventa lo instan las partes contratantes de la misma, quienes presentan los títulos correspondientes, advirtiendo que para el plazo del precio se otorgará un préstamo hipotecario que gravará la finca adquirida. En las pólizas lo habitual es que se inste su formalización registrado a instancia del prestatario, que es el que, igualmente, ha activado todo el mecanismo bancario.

En el trabajo citado se sigue exponiendo que “a diferencia de una escritura de compraventa, que en el resto de España paga el mercader por imperativo del art. 1455 del Código Civil, y en Cataluña corre a cargo del adquirente por el art. 531.6 del Código Civil Catalán. no contamos en el ámbito de las hipotecas con un precepto sustantivo similar, y por consiguiente todos los caminos nos llevan nuevamente a la norma fiscal, el párrafo 2º del art. 68 del Reglamento del Impuesto, que impone la carga al prestatario.

Por su parte, la norma octava del Anexo II del Auténtico Decreto 1427/1989, de 17 de noviembre. por el que se aprueba el Tasa de los Registradores de la Propiedad, señala que los derechos del registrador se pagarán por aquel o aquellos a cuyo valimiento se inscriba o anote inmediatamente el derecho. Por consiguiente, si perfectamente cerca de defender que la expedición de la copia oficial, la inscripción en el Registro y la dirección que corresponda pudieran ser de cargo del demandante, es una cuestión compleja, pues la inscripción de la hipoteca es impracticable si no es dueño el que intenta procurarla, y es difícil que le haga dueño en el que no ha recibido aún el suscripción del precio, o que entregue el precio el que no puede cerciorarse de la inscripción de la señal a su privanza.”

Según la Comunicación del Documentación del OCCA -Órgano de Control de las Cláusulas Abusivas, Consejo Militar del Notariado- sobre el Tratamiento de la Cláusula de Gastos en la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2015, que carece de objetivo vinculantes directos para los notarios, pudiendo servir de orientación, se expresa lo venidero:

“1.- Matriz. Respecto de los gastos de matriz, en tanto que el préstamo es el negocio principal y la hipoteca es el adminículo, parece regular atribuirlos al prestatario.

2.- Copias autorizadas. Respecto de los aranceles por las copias lo natural es que se atribuya a aquel que el que se expide. Así, los aranceles de la copia que se expidan con carácter ejecutor serían del solicitante, y respecto de las demás copias corresponderían a la persona que la que se expiden.

b) Aranceles registrales. Menos dudas plantean los aranceles derivados de la inscripción de la hipoteca en el Registro de la Propiedad. La seguro hipotecaria se adopta en beneficio exclusivo del prestamista, único interesado en la fianza, por lo que parece plausible que se atribuyan al patrón fiador.”

6.- El Impuesto de AJD y los gastos notariales y registrales en la estatuto andaluza de consumidores.

El senador andaluz ha agradecido la sinceridad constatada. y si examinamos la Ley andaluza 3/2016, de 9 de junio, para la protección de las personas consumidoras y usuarias en la contratación de préstamos y créditos sobre la vivienda. comprobamos que en el artículo 9.3. ñ), se expresa que las empresas prestamistas y los servicios de intermediación deberán cumplir su obligación de información precontractual, sancionando su incumplimiento, debiendo informar al consumidor. entre otros extremos, de la implicaciones correspondientes para la persona consumidora. mediantes las siguientes advertencias, entre las que figura la de que«tendrá que acreditar otros tributos y gastos, entre otros, la cuota correspondiente del impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados; en esta última modalidad, gastos notariales, registrales y, en su caso, gastos de administración».

En el apartado m de dicho precepto incluso se dispone que en el interior de la información precontractual complementaria las empresas prestamistas deberán informar del “El derecho de la persona consumidora y usuaria a la vaco sufragio de actuario, de acuerdo con la norma estatal actual sobre régimen y estructura del notariado.” La infracción por la entidad prestamista de este derecho del consumidor daría punto a la tolerancia del correspondiente expediente sancionador, disponiendo el artículo 20 de la Ley que “la contravención de las normas previstas en esta ley se sancionará conforme a lo previsto en el título II, capítulo IV de la Ley 13/2003, de 17 de diciembre, de Defensa y Protección de los Consumidores y Usuarios de Andalucía.”

La Ley andaluza 3/2016 todavía se refiere a los gastos de diligencia en el artículo 16. relativo a los Derechos de las personas consumidoras y usuarias en notarías y registros de la propiedad y el deber de colaboración con las administraciones públicas,” lo próximo: “4. Las entidades financieras propondrán a los usuarios consumidores la gestora que pueda realizar los trámites oportunos de las escrituras hasta su inscripción en el Registro de la Propiedad, aportando de forma fidedigno el coste de los servicios pactado s, tres días antiguamente de la firma de las escrituras. En la propuesta de honorarios, la compañía gestora deberá de especificar que entregará una copia al afortunado/consumidor una vez inscrita y bajo su total responsabilidad. El consumidor/beneficiario podrá aceptar esa propuesta, o perfectamente aportar cualquier otra empresa dedicada a la papeleo de la escritura, que deberá comprometerse con la entidad financiera en aportarle la documentación necesaria para sus archivos.”

Obviamente el incumplimiento de lo dispuesto anteriormente por las entidades financieras es sancionable.

En definitiva, el parlamentario andaluz acepta implícitamente la licitud de dichos gastos a cargo del consumidor, pues en caso contrario no los hubiese mencionado como extremos obligatorios a informar.

En consecuencia, la inclusión de dichos gastos en las escrituras otorgadas en presencia de protonotario no ha vulnerado la estatuto válido. siendo, precisamente, la intención de la redacción de las presentes líneas la de resaltar la corrección de la recital legal en dichos extremos, pudiéndose discutir si debe ser modificado o no, pero ello es otra cosa, pues escribimos desde el punto de perspectiva de la lege conserva y no de la lege ferenda ; haciendo ver todavía que los argumentos utilizados por la Sala Primera del TS en la Sentencia de 23 de diciembre de 2015, incompetente para resolver quién es el sujeto pasivo de impuesto conforme a la LOPJ, que son las más difundidos y seguidos mayoritariamente por la derecho pequeño posterior aparte recientemente en Oviedo, no sólo son contradictorios con las Sentencias reiteradas desde hace primaveras de la Sala Tercera del TS y los dos Autos del Tribunal Constitucional, que no pueden dejarse sin intención por una Sentencia del TS. sino que siquiera corresponden a los planteamientos de la doctrina científica, a los de la justicia pequeño de la Audiencias Provinciales hasta tiempos recientes. y a las directrices legales en Andalucía. extremos que no se pueden ocultar y que sirven para tener una visión más completa de la existencia.

Joaquín Zejalbo Martín

ENLACES:

El Sujeto Pasivo en AJD de los Préstamos Hipotecarios, Notarios y Registradores

El Sujeto Pasivo en AJD de los Préstamos Hipotecarios

EL SUJETO PASIVO EN ACTOS JURÍDICOS DOCUMENTADOS DE LOS PRÉSTAMOS HIPOTECARIOS

Joaquín Zejalbo Martín

Actuario con residencia en Lucena (Córdoba)

Compendio:

En las últimas semanas se está publicando en la prensa noticiero relativas a la devolución del impuesto de AJD satisfecho por los consumidores. con fundamento en la Sentencia de la Sala Primera del TS de 23 de diciembre de 2015, aunque, en existencia, existen resoluciones judiciales sobre el tema desde hace meses. Al tratarse eminentemente de una cuestión jurídica, que ya estudiamos en un trabajo publicado en notariosyregistradores.com el pasado 5 junio y que, para no perder el finalidad, como tal debe ser tratada, volvemos a su disección en el que profundizamos.

A nuestro sensatez, no podemos descontextualizar las afirmaciones contenidas en la aludida Sentencia de 23 de diciembre, remitiéndonos al examen que hicimos de su contenido, accesible mediante enlace en este trabajo, Sólo indicaremos que la conclusión final de dicha Sentencia es totalmente correcta: es “abusiva la acuerdo que imponga al consumidor el cuota de tributos en los que el sujeto pasivo es el patrón ”, aunque no es ajustada a derecho. a nuestro pleito, la afirmación previa, para la que no es competente la Sala Primera del TS. de que el sujeto pasivo del préstamo hipotecario es la entidad prestamista .

La cuestión del obligado tributario del impuesto de AJD en los préstamos hipotecarios concedidos por los sujetos pasivos de IVA –entre ellos, las entidades de crédito-, obligación indisponible para el deudor y el digno, mediante pacto, frente a la Hacienda Pública por imperativo reglamentario, ya fue resuelta por la Sala Tercera del Tribunal Supremo, del orden contencioso oficinista. que es la competente. en reiterada justicia, que se cita, que ha ostensible que el sujeto pasivo de dicho Impuesto es el deudor hipotecario.

La aludida legislación del orden de la demarcación contencioso administrativa, cuya competencia para fallar quién es el sujeto pasivo de un impuesto ha sido reconocida por la misma Sala Primera del TS, fue confirmada por dos Autos del Pleno del Tribunal Constitucional Coche nº 24/2005, de 18 de enero, y Automóvil nº 223/2005, de 24 de mayo, que no han admitido la respectivas cuestiones de inconstitucionalidad planteadas sobre ello, al considerar que los principios de capacidad económica y de igualdad, reconocidos por la Constitución, por las razones que expresan no resultan vulnerados por el precepto reglamentario que dispone que en el Impuesto de AJD el sujeto pasivo es el prestatario.

Debemos advertir que la reglamento consumerista se remite a la constitución fiscalpara determinar quién es el sujeto pasivo del impuesto –es abusiva conforme al artículo 89 de la Ley Militar para la Defensa de los Consumidores y Usuarios “la arreglo que imponga al consumidor el cuota de los tributos en los que el sujeto pasivo es el patrón”-, y que para el Fisco no existen consumidores sino obligados tributarios. siendo el prestatario sujeto pasivo del Impuesto de AJD tal como indica el artículo 68 del Reglamento del Impuesto.

Delante la existencia de una disparidad de criterios. Sala Primera, incompetente. y Sala Tercera, competente. acudimos no sólo al criterio de la competencia, sino igualmente a una norma interpretativa, fundamental en esta materia: el artículo 40.2 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional dispone que “en todo caso, la derecho de los tribunales de probidad recaída sobre leyes, disposiciones o actos enjuiciados por el Tribunal Constitucional habrá de entenderse corregida por la doctrina derivada de las sentencias y autos que resuelvan los procesos constitucionales.”

Consecuentemente, la justicia de los TSJ respeta las afirmaciones de la Sala Tercera del TS, reseñando la Sentencia del TSJ de Madrid de 9 de junio de 2016, cuyo criterio, frente a la doctrina fresco de algunos Juzgados y Audiencias, ha sido asumido por la Sentencia de la Audiencia Provincial de Oviedo de 25 de noviembre de 2015, que además reseñamos:

RESEÑA DE SENTENCIAS:

La Sentencia del TSJ de Madrid de 9 de junio de 2016. Memorial 867/2014, ha público, siguiendo la reiterada justicia de la Sala Tercera del TS, que el sujeto pasivo del impuesto de AJD es el prestatario

Ayer de entrar en su examen reproducimos del artículo 8 del TR de la Ley del Impuesto sobre TPO y AJD lo pertinente: “Estará obligado al cuota del Impuesto a título de contribuyente, y cualesquiera que sean las estipulaciones establecidas por las partes en contrario: ….d) En la constitución de préstamos de cualquier naturaleza, el prestatario.” Por otro flanco, el artículo 68 del Reglamento del Impuesto de TPO y AJD dispone que “cuando se trate de escrituras de constitución de préstamo con aval se considerará adquirente al prestatario.”

“La cuestión planteada por el recurrente atinente a quién es el sujeto pasivo del Impuesto sobre actos jurídicos documentados, ha sido ya resuelta por la Sentencia del Tribunal Supremo de treinta y uno de octubre de dos mil seis (expediente de casación núm. 4593/01), que señala que:

«(…) en las recientes sentencias de 20 de enero y 20 de junio de 2006. capital de casación 693 y 2794/01. … recordando entre otras, a la sentencia de esta Sala Tercera de 19 de noviembre de 2001 (Apelación de casación núm. 2196/1996), dictada en un caso similar de concesión por una entidad de crédito a una empresa mercantil de un préstamo hipotecario, formalizado en escritura pública, “que la interpretación tradicional de esta Sala ha aceptado siempre la premisa de que el hecho imponible, préstamo hipotecario, era y es único, y que, luego, la conclusión de su sujeción a AJD, hoy por hoy, es coherente, cualesquiera sean las tendencias legislativas que, en un futuro próximo, pudieran consagrar su exención en esta última modalidad impositiva, introduciendo la necesaria claridad en el sistema aplicativo de un impuesto, como el de AJD, que tantas dificultades encierra en su coetáneo configuración, como ha hecho finalmente la Ley 14/2000, de 28 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social, al añadir un nuevo apartado 18 al art. 45.I.B del Texto Refundido del ITP y AJD válido de 24 de septiembre de 1993, aunque, obviamente, no sea de aplicación al caso aquí cuestionado.

En cualquier caso, la pelotón del hecho imponible en torno al préstamo produce la consecuencia de que el único sujeto pasivo posible es el prestatario, de conformidad con lo establecido en el art. 8º.d), en relación con el 15.1 del Texto Refundido ITP y AJD. y en relación, asimismo, con el art.18 del Reglamento de 1981, hoy art. 25 del válido de 29 de Mayo de 1995, que, por cierto, ya se refiere a la constitución de, entre otros, derechos de hipoteca en seguro de un préstamo y no a la de préstamos garantizados con hipoteca”.

En el mismo sentido se pronuncian igualmente las sentencias de 23 de noviembre de 2001, 24 de junio de 2002, 14 de mayo y 20 de octubre de 2004 y 27 de marzo de 2006. Esta última sentencia rechaza un apelación de casación para la estandarización de doctrina, porque la doctrina contenida en la sentencia recurrida, que mantenía la disertación impugnada, no debe ser rectificada porque coincide con la legislación de esta Sala que, de modo reiterada, ha entendido que el artículo 30 (hoy 29) del Texto Refundido del ITP y AJD de 1980 (artículo 68 del Reglamento) señala que, en la modalidad de documentos notariales del IAJD, “será sujeto pasivo el adquirente del admisiblemente o derecho y, en su defecto, las personas que insten o soliciten documentos notariales, o aquellos en cuyo interés se expidan” y que ese adquirente del admisiblemente o derecho sólo puede ser el prestatario, no ya por un argumento similar al de la pelotón del hecho imponible en torno al préstamo, conforme ocurre en la modalidad de transmisiones onerosas –arts. 8º.d), en relación con el 15.1 del Texto Refundido y con el art. 18 de su Reglamento –, sino porque el “derecho” a que se refiere el precepto es el préstamo que refleja el documento legalizado, aunque este se encuentre resguardado con hipoteca y sea la inscripción de ésta en el Registro de la Propiedad aspecto constitutivo del derecho de aval. En definitiva, cuando el art. 31 del Texto Refundido exigía, entre otros que ahora no interesan, el requisito de que las escrituras o actas notariales contengan actos o contratos inscribibles en el Registro de la Propiedad, está refiriéndose, indisolublemente, tanto al préstamo como a la hipoteca. Buena prueba de que es así la constituye el que el Reglamento válido de 29 de mayo de 1995 –que, aun no aplicable al supuesto de autos, tiene un indudable valía interpretativo–, en el párrafo 2º de su art. 68, haya especificado que “cuando se trate de escrituras de constitución de préstamo con seguro se considerará adquirente al prestatario”.

Por otra parte, conviene rememorar que las dudas de inconstitucionalidad sobre el coetáneo art. 29 del Positivo Decreto 1/1993 de 24 de Septiembre, por el que se aprueba el Texto Refundido del Impuesto, (idéntico al antiguo art. 30), en relación con los artículos 8 d ) y 15.1 del mismo Texto Refundido, y con el art. 68 del Vivo Decreto 828/1995, de 29 de Mayo, por el que se aprueba el Reglamento del Impuesto, fueron despejadas por el Tribunal Constitucionalidad, en los Autos de 18 de Enero y 24 de Mayo de 2005, al inadmitir las cuestiones de inconstitucionalidad planteadas, por entender que no se vulneraba el derecho a la igualdad en el sostenimiento de las cargas públicas, ni el principio de capacidad económica previsto en el art. 31.1 de la Constitución, porque la “capacidad de endeudarse es una manifestación de riqueza potencial y, por consiguiente, de capacidad económica susceptible de hipoteca, pues sólo quien tiene capacidad de suscripción, esto es, quien tiene aptitud para crear riqueza con la que hacer frente a la amortización de un préstamo o de una deuda puede convertirse en titular del mismo».”

La cuestión debatida ya ha sido estudiada por nosotros en nuestro trabajo titulado, “Tres Sentencias con consecuencias Fiscales en la Sala 1ª del Tribunal Supremo”. publicado en notariosyregistradores.com el 5 de junio de 2016, en el que estudiamos en el apartado III la TS de 23 de diciembre de 2015, Sala de lo Civil, Solicitud 2658/2013, a la que contextualizamos,haciendo ver, entre otras extremos, que según las propias manifestaciones de la Sala Primera del TS la dominio competente para determinar quién es el sujeto pasivo del impuesto no es la mando civil sino la contenciosa administrativa,existiendo sobre el tema legislación reiterada de la Sala Tercera del TS totalmente contraria a las pretensiones que en la presente están recogiendo algunas Sentencias de Juzgados y Audiencias basadas en la aludida Sentencia de 23 de diciembre de 2015, que hace unas manifestaciones fuera del contexto concreto de la litis, lo que analizamos en dicho trabajo. Entre ellas podemos citar la Sentencia de la AP de Pontevedra de 14 de noviembre de 2016, Medio 534/2016, que desestima la testimonio por parte de una entidad bancaria del artículo 68 del Reglamento del Impuesto de TPO y AJD que atribuye la condición de sujeto pasivo del Impuesto de AJD al prestatario, “ Cuando se trate de escrituras de constitución de préstamo con aval se considerará adquirente al prestatario”, invocando la aludida sentencia del TS de 23 de diciembre de 2015, desconociendo que conforme al artículo 17.5 de la LGT “l os principios de la obligación tributaria no podrán ser alterados por actos o convenios de los particulares, que no producirán mercancía delante la Despacho, sin perjuicio de sus consecuencias jurídico-privadas.”, y no teniendo en cuenta la legislación emanada de la autoridad competente que es la contenciosa administrativa ni el criterio reiterado sobre el tema del Tribunal Constitucional, ayer expuesto. El tribunal pontevedrés no ha querido desdecirse de un criterio que ya había asumido.

Criterio diverso es el concreto por la Sentencia de la Audiencia Provincial de Oviedo de 25 de noviembre de 2016, Arbitrio 443/2016, que fielmente ha obvio lo venidero: “en este caso no puede estimarse que se hubieran imputado a los actores gastos que no les fueran exigibles, conforme no solo a lo contratado sino conforme a la constitución que regula los mismos lo que impide. por cuanto se lleva razonado y se argumenta en la recurrida, la comunicación de inepto por abusividad postulada en la demanda y con ello la procedencia de reintegro alguno .

En objetivo el pago representado por el suscripción del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos jurídicos Documentados (doc. 3 de la demanda al f. 46 de los autos), se excursión en este caso exclusivamente por el concepto de “ampliación de hipoteca” que, ya se ha razonado, lo fue a instancia de los propios actores, figurando en el documento fiscal correspondiente éstos como sujeto pasivo, lo que es conforme con la fuero que regula la tributación por este concepto, toda vez que el art. 8 del Texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados dispone que “estará obligado al cuota del impuesto a título de contribuyente, y cualesquiera que sean las estipulaciones establecidas por las partes en contrario: en las transmisiones de riqueza y derechos de toda clase, el que los adquiere (documento a); y en la constitución de derechos reales, aquel a cuyo merced se realice este acto (pago c), aclarando que, en la constitución de préstamos de cualquier naturaleza, el obligado será el prestatario ( documento d). Estableciendo el art. 15.1 del mismo texto refundido que la constitución de las fianzas y de los derechos de hipoteca, prenda y anticresis, en seguro de un préstamo, tributaran exclusivamente, a los mercadería de transmisiones patrimoniales, por el concepto de préstamo. Obligación tributaria a cargo del prestatario que reitera el art. 68 del Reglamento de este impuesto cubo que en el mismo al determinar el contribuyente establece que “Será sujeto pasivo el adquirente del admisiblemente o derecho y, en su defecto, las personas que insten o soliciten los documentos notariales, o aquellos en cuyo interés se expidan. Cuando se trate de escrituras de constitución de préstamo con aval se considerará adquirente al prestatario”.

Es por ello claro que en este caso el plazo del impuesto cuyo reintegro se postula, solo corresponde a los actores quedando por completo al ganancia la entidad financiera demandada, pues no se paseo el mismo por la constitución de hipoteca que gravaba el inmueble que ya estaba inscrita cuando fue concedida a la promotora y en la que además se subrogaron los actores, ni por expedición de copias actas o testimonios, que pudiera suceder solicitado la entidad financiera demandada, sino única y exclusivamente por la ampliación del préstamo interesada por estos últimos.

Lo mismo sucede con el suscripción de aranceles notariales y registrales. toda vez que la norma Sexta del Anexo II del Existente Decreto 1426/1989, 17 noviembre, por el que se aprueba el Tarifa de los Notarios, actual en esa término, establece que “La obligación de suscripción de los derechos corresponderá a los que hubieren requerido la prestación de funciones o los servicios del Protonotario y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales, y si fueren varios, a todos ellos solidariamente”, pues según la normas fiscales el interesado en el otorgamiento y posterior inscripción es el prestatario que encima en este caso ha de estimarse fueron los requirentes de este servicio al ser a su instancia y solicitud por lo se amplió la hipoteca para cuya constitución e inscripción era necesario el otorgamiento de la citada Escritura pública.

Por otra parte, entregado el planteamiento de la demanda en la que se predica la inútil de la acuerdo abstracta y el reintegro en su totalidad de los pagos efectuados en concepto de aranceles, sin hacer precisión alguna sobre los concretos pagos efectuados en este caso al Actuario, únicos en cuya extracto se giran aranceles por copias, se desconoce por completo si alguna de ellas pudo ser instada por la entidad financiera por lo que no es posible concluir que a ésta correspondía en este caso efectuar algún cuota de la misma. Lo cierto es que la nota legalizado, fechada el 13 de octubre de 2005, (doc. 2 al folio 45) fue girada contra los prestatarios actores, como asimismo los gastos de registro (doc. 4 al folio 47), documentos que anejo al de humus del impuesto fueron recibidos por los actores, y los gastos soportados por los mismos sin advertencia durante más de 11 primaveras, lo que constituye un poderoso indicio de su conocimiento y conformidad con la admisión contractual de todos ellos, y avala aún más la procedencia del rechazo de la demanda.”

Del Automóvil del Tribunal Constitucional 24/2005, de 18 de enero, cuya doctrina reitera el Coche 223/2015, de 24 de mayo,. es de interés transcribir que frente a la razonamiento de “que si el sujeto pasivo de “actos jurídicos documentados” en los supuestos de préstamos hipotecarios es el prestatario, se está gravando a quien no manifiesta capacidad económica para poder ser considerado como sujeto pasivo del tributo,” y en consecuencia “a razón del entraña cuestionante el obligación debería recaer sobre el solicitante hipotecario que es quien adquiere un derecho existente de respaldo que le permitirá ejecutar el inmueble en caso de impago del crédito”; el Tribunal respondió lo subsiguiente:

“Siquiera podemos compartir que se vulnere el art. 31.1 CE por la norma cuestionada, por los motivos que pasamos a exponer. En primer lado, debe precisarse que la capacidad de endeudarse es una manifestación de riqueza potencial y, por consiguiente, de capacidad económica susceptible de canon, pues sólo quien tiene capacidad de plazo,esto es, quien tiene aptitud para producir riqueza con la que hacer frente a la amortización de un préstamo o de una deuda puede convertirse en titular del mismo. De la misma modo quien ofrece como señal del préstamo un perfectamente pone de manifiesto, no ya una riqueza potencial concretada en su aptitud para hacer frente al cuota de la deuda, sino una riqueza existente equivalente al valencia del perfectamente que ofrece como seguro del suscripción de la deuda.

En segundo lado, es necesario subrayar que no puede confundirse el peso del negocio forense (la contratación del préstamo o la constitución de una respaldo verdadero, o uno y otro a la par), que no constituye el objeto de la presente cuestión de inconstitucionalidad, con el tasa de la escritura pública que protocoliza el negocio sumarial realizado, que es el único objeto de la cuestión. y que se efectúa por la modalidad de “actos jurídicos documentados” del impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados, en la cual, regalado que uno de los requisitos exigidos por el art. 31 del Actual Decreto Constitucional 1/1993 para aplicar el contribución sucesivo del 0,5 por 100 es, a distancia de que sea inscribible el acto y de que no esté sujeto a las modalidades de “transmisiones patrimoniales onerosas” o de “operaciones societarias” del impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados, o al impuesto sobre sucesiones y donaciones, que tenga contenido financiero, no cerca de duda que ello es un indicio, en la universalismo de los supuestos, de la existencia de una capacidad económica gravable.

Finalmente, es una opción de política legislativa válida desde el punto de apariencia constitucional que el sujeto pasivo de la modalidad de “actos jurídicos documentados” lo sea el mismo que se erige como sujeto pasivo del negocio sumarial principal (en el impuesto sobre el valencia añadido o en el impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados), tanto cuando se prostitución de préstamos con constitución de garantías (aunque la operación haya sido declarada exenta en uno y otro impuestos), como cuando se tráfico de constitución de garantías en aseguramiento de una deuda previamente contraída, pues en entreambos supuestos se configura como obligado tributario de aquella modalidad impositiva a la persona que se beneficia del negocio forense principal: en el primer caso, el prestatario (el deudor existente); en el segundo supuesto, el demandante positivo (el prestamista).”

Además debemos transcribir aquí parte de la Sentencia del TS de 18 de mayo de 2016. Medio 416/2014, que nos recordó que “la STS de 17 noviembre de 2010. rec. nº 1812/201. citada en el escrito de interposición del apelación, afirma (fundamento de derecho cuarto) que «el conocimiento de las controversias entre particulares acerca del cumplimiento de obligaciones dimanantes de relaciones contractuales corresponde, en principio, al orden territorial civil, al que, según el artículo 9.1 LOPJ, corresponde el conocimiento de los conflictos “inter privatos ” (entre particulares), puesto que se le atribuyen las materias que le son propias, por otra parte de todas aquellas que no estén atribuidas a otro orden municipal (SSTS de 2 de abril de 2009, RC nº 1266/2009, de 16 de junio de 2010. RC nº 397/2006 y de 10 de noviembre de 2008, RC nº 2577/2002). Según la STS de 10 de noviembre de 2008, RC nº 2577/2002, este principio alcanza a aquellos supuestos en que la procedencia de la obligación entre particulares tiene un presupuesto de carácter administrativo- tributario, como el devengo de un determinado tributo a cargo de un obligado tributario, omitido en aquellos casos en que, por hacer referencia la controversia principalmente sobre la existencia o contenido de la obligación tributaria o sobre la determinación del sujeto que resulta obligado en virtud de la misma, no puede admitirse que el “thema decidendi” [cuestión que debe decidirse], de carácter jurídico-administrativo y llamado a ser resuelto por la autoridad de este orden, tenga carácter complemento o prejudicial respecto de la cuestión civil planteada.”

En definitiva, como dijimos, la estatuto del consumidor respeta la competencia de la carta fiscal, a la que se remite, y para el Fisco no existen consumidores sino obligados tributarios. sin perjuicio de la protección o tratamiento diferenciado que le merece en los casos regulados diversos colectivos de personas.

En Lucena, a 4 de enero de 2017

Joaquín Zejalbo Martín, Protonotario con residencia en Lucena.

ADENDA

Con el propósito de completar lo anteriormente expuesto, divulgando algunos matices que se aprecian en el tema debatido, hemos decidido escribir la presente Adenda, que contiene las siguientes consideraciones:

1.- Sentencia de Curia de Primera Instancia que declaró en diciembre del año pasado que el prestatario es sujeto pasivo del Impuesto de AJD.

La última sentencia que se ha publicado en el Cendoj al día de la época, 7 de enero, es la del Judicatura de Primera Instancia nº 11 de Oviedo, de 9 de diciembre de 2016, Solicitud 538/2016. que siguiendo la castro de la reseñada Sentencia de la Audiencia Provincial de Oviedo de 25 de noviembre de 2016, efectúa en relación con la obligación permitido de plazo del Impuesto de AJD en el préstamo hipotecario y su sujeto pasivo consumidor, que es el objeto de nuestro estudio, las siguientes afirmaciones de interés, incluido el principio, que se extrae de la constitución del Impuesto de TPO y AJD, de la tributación unitaria del préstamo hipotecario, obligado por la justicia, la Dirección Caudillo de Tributos y la doctrina científica, que transcribimos:

La cuestión aparece más compleja respecto de los Tributos que gravan el préstamo con aval hipotecaria. Ciertamente, los argumentos de la sentencia del TS -de 23 de diciembre de 2015- referida son correctos, pero incompletos. No lo desarrollaremos de forma pormenorizada, pero debe señalarse que el impuesto, en la modalidad de documentos notariales del IAJD, “será sujeto pasivo el adquirente del correctamente o derecho y, en su defecto, las personas que insten o soliciten documentos notariales, o aquellos en cuyo interés se expidan”, según el art. 29 de la Ley, como apunta el Tribunal Supremo. Pero debe considerarse que el art. 68 del Reglamento del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, completa tal previsión con una añadidura: ” Artículo 68 Contribuyente.- Será sujeto pasivo el adquirente del proporcionadamente o derecho y, en su defecto, las personas que insten o soliciten los documentos notariales, o aquellos en cuyo interés se expidan. Cuando se trate de escrituras de constitución de préstamo con señal se considerará adquirente al prestatario”. La Sala III del Tribunal Supremo ya venía así declarándolo previamente al Reglamento de exposición. Así, entre otras, la Sentencia de 27 de marzo de 2006 que aborda un supuesto previo a la vigencia del Reglamento argumenta: “dicho en otros términos, la doctrina contenida en la sentencia recurrida, en sus propios términos, no debe ser rectificada porque coincide con la legislación de esta Sala que, de modo reiterada, ha entendido que el artículo 30 (hoy 20) del Texto Refundido del ITP y AJD (artículo 68 del Reglamento) señala que, en la modalidad de documentos notariales del IAJD, “será sujeto pasivo el adquirente del aceptablemente o derecho y, en su defecto, las personas que insten o soliciten documentos notariales, o aquellos en cuyo interés se expidan” y que ese adquirente del proporcionadamente o derecho solo puede ser el prestatario. no ya por un argumento similar al de la pelotón del hecho imponible en torno al préstamo, conforme ocurre en la modalidad de transmisiones onerosas — arts. 8º.d), en relación con el 15.1 del Texto Refundido y con el art. 18 de su Reglamento –, sino porque el “derecho” a que se refiere el precepto es el préstamo que refleja el documento oficial. aunque este se encuentre asegurado con hipoteca y sea la inscripción de esta en el Registro de la Propiedad punto constitutivo del derecho de fianza. En definitiva, cuando el art. 31 del Texto Refundido exigía, entre otros que no interesan, el requisito de que las escrituras o actas notariales contengan actos o contratos inscribibles en el Registro de la Propiedad, está refiriéndose, indisolublemente, tanto al préstamo como a la hipoteca. Buena prueba de que es así la constituye el que el Reglamento vivo de 29 de mayo de 1995 –que, aun no aplicable al supuesto de autos, tiene un indudable valía interpretativo–, en el párrafo 2º de su art. 68, haya especificado que “cuando se trate de escrituras de constitución de préstamo con aval se considerará adquirente al prestatario”. En cualquier caso, la dispositivo del hecho imponible en torno al préstamo, produce la consecuencia de que el único sujeto pasivo posible es el prestatario, de conformidad con lo establecido en el art. 8ºd), en relación con el 15.1 del Texto Refundido ITP y AJD. y en relación, asimismo, con el art. 18 del Reglamento de 1981, hoy art. 25 del actual de 29 de Mayo de 1995, que, por cierto, ya se refiere a la constitución de, entre otros, derechos de hipoteca en fianza de un préstamo y no a la de préstamos garantizados con hipoteca” (Cfr. SSTS 19 y 23 de noviembre de 2001, 24 de junio de 2002. 14 de mayo y 20 de octubre de 2004 y 20 de enero de 2006. por citar sólo algunas de las más recientes)”.

En el sentido inscrito, las sentencias de los Tribunales del orden contencioso-administrativo son unánimes y señalan como sujeto obligado del tributo al prestatario. Por ello no se produce un desplazamiento de la carga tributaria que debía soportar el profesional en torno a el consumidor, ni, por ende, puede considerarse abusiva la cláusula debatida. Se argumenta para apoyar tal pronunciamiento el carácter genérico de la misma, toda vez que el desplazamiento se predica de todos los “impuestos de esta operación”, pero lo cierto es que se alcahuetería de un argumento artificioso, toda vez que la operación no estaba sujeta a ningún otro tributo. como lo evidencia el que no se hubiera identificado por ninguna de las partes, transcurridos ya más de diez abriles desde la celebración del acuerdo. Y, por otra parte y por ello, resultaría superflua la testimonio de inútil pretendida, pues la consecuencia de ésta sería la expulsión de la cláusula del resolución, con la consecuencia de que el tributo ha de soportarlo quien viene obligado a su suscripción, sin previsión de repercusión en un tercero. Por consiguiente, la demanda debe desestimarse en este punto.”

2.- Errata de competencia del orden interno civil para decidir cuál es el sujeto pasivo de un impuesto

La equivocación de competencia de la facultad civil para resolver quién es el sujeto pasivo u obligado tributario de un determinado impuesto es una idea constantemente reiterada tanto por las sentencias de la Sala Primera del TS como de las Audiencias Provinciales ; sirva de prueba la venidero reseña de la Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra de 30 de junio de 2016, Expediente 45572016:

“La extensión de la término civil cuando lo que se discute es el devengo o la determinación de la cuota del IVA es cuestión que ha ocupado a esta Sala de apelación en ocasiones anteriores. Así, hemos considerado, por ejemplo, que la determinación del tipo del impuesto excede de las competencias de la dominio civil. No incumbe a esta mando determinar las circunstancias para que opere el tipo pequeño o el tipo común del impuesto. Es doctrina reiterada la de que el orden civil se pronunciará sobre el impuesto cuando el objeto del debate planteado entre las partes tenga “naturaleza civil” y la incursión en el tema del IVA sea poco suplemento. Así lo ha manifiesto el TS, al entender que cuando se discute tan sólo el tema tributario, sin carácter secundario respecto de una cuestión civil, y, en particular, la procedencia o no de la repercusión, su plazo y las condiciones de la suma, no son los tribunales civiles los competentes para resolver la controversia, ya que el art. 88.6 de la Ley 37/1992, de 28 de diciembre. del IVA, dispone que “las controversias que puedan producirse con narración a la repercusión del Impuesto, tanto respecto a la procedencia como a la cuantía de la misma, se considerarán de naturaleza tributaria a existencias de las correspondientes reclamaciones en la vía económico-administrativa” ( sentencias de 9-4-1992. 27-9- 2000 y 2-10-2001. entre otras). En particular la STS de 9 de abril de 1992 estimó la competencia de la poder civil cuando la incursión en el tema del IVA opera como poco auxiliar, pero no cuando se discute tan sólo este tema sin accesoriedad alguna. Asimismo la sentencia de 26 de mayo de 1993 destacó que no corresponde a este orden regional civil, y sí a la Sucursal, determinar si una persona se halla sujeta al plazo de un impuesto. En definitiva, lanzarse sobre la idoneidad de la ejecución, la prescripción de la repercusión a terceros y el tema de la reglamento aplicable corresponde a la Sucursal y a la Poder Contencioso-Administrativa, STS 27 de septiembre de 2000. Más concretamente, se ha señalado por la de 3 de noviembre de 1995, que existió despotismo de poder cuando la Sala de instancia entra a conocer del difusión de la obligación tributaria del recurrente a satisfacer el impuesto del IVA, fijando su cuantía y el tipo aplicable, cuestión de la que habrán de conocer los órganos contencioso-administrativos en caso de que se plantease contienda contencioso sobre ella.”

Completamos lo expuesto, indicando que la Sentencia de la Audiencia Provincial de Sevilla de 29 de julio de 2014, Petición 8586/2013, declaró que “la sentencia del Tribunal Supremo (Sala 1ª) de 15 de Enero de 2.013 indica que la dominio civil tiene competencia para conocer de la procedencia o improcedencia del IVA en función de la relación jurídico- privada entre los litigantes, aunque sin resolver cuestiones jurídico-tributarias correspondientes a otro orden comarcal. invocando las sentencias del mismo Tribunal de 31-5-06 y 7-11-07 y la de 29 de Junio de 2.006 y lo que sostiene es la incompetencia de la Facultad Civil cuando ha de determinarse el tipo impositivo correspondiente y con ello la procedencia o no de la repercusión, no como tema circunstancial, sino principal.”

3.- El artículo 40.2 de la LOTC impone la corrección de las resoluciones jurisdiccionales que sean contrarias a la doctrina del TC reflejada en sus sentencias y autos.

El constitucionalista Francisco Fernández Segado estudia en su obra “La Proceso de la Equidad Constitucional “, 2013, página 1299, el artículo 40. 2 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional. exponiendo lo sucesivo:

“Desde luego, la mención constitucional a la “explicación de inconstitucionalidad” no significa que sólo por las sentencias estimatorias se pueda ver afectada la legislación ordinaria, pues es conveniente evidente que esa afectación puede producirse a través de otro tipo de decisiones constitucionales – sentencias o autos-. La LOTC lo deja muy claro como acaba de estar.

La reforma de la LOTC, llevada a mango por la Ley Orgánica 6/2007, ha introducido una modificación de todo punto necesaria en el art. 40.2 del texto reglamentario. Mientras inicialmente el citado precepto disponía que la justicia ordinaria recaída sobre las disposiciones enjuiciadas por el mediador constitucional había de entenderse corregida por la doctrina derivada de las sentencias y autos que resolvieran los medios y cuestiones de inconstitucionalidad, previsión que en cierto modo había de entenderse matizada por el art. 5. 1 de la Ley Orgánica del Poder Legal, que dispone que los Jueces y Tribunales interpretaran y aplicaran las leyes y los reglamentos según los preceptos y principios constitucionales, conforme a la interpretación de los mismos resultantes, de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional “en todo tipo de procesos”, tras la reforma del año 2007, el inciso final del art. 40.2 LOTC ha pasado a citar a la doctrina derivada de “las sentencias y autos que resuelvan los procesos constitucionales”. Ya no son tan sólo las decisiones a cuyo través el Tribunal resuelve los procesos de control normativo, sino todas aquellas decisiones que pongan fin a cualquier proceso constitucional, con independencia del proceso de que se trate; todas ellas habrán de ser tenidas en cuenta con vistas a la corrección de la legislación ordinaria.

La Sentencia del Magistratura Central de lo Contencioso Oficinista de la Audiencia Doméstico Nº 1 de 16 de noviembre de 2012, Petición 315/2012, nos precisa el ámbito de dicho art.40.2. “Lo que se desprende de este precepto es claro, una sentencia que declare la inconstitucionalidad no solamente afecta a las normas sino incluso a la legislación recaída en aplicación de esas normas y ello es así porque la legislación crea principios que se desprenden de las leyes que en un momento cubo interpretaron, de forma que la LOTC no solamente elimina la norma sino asimismo la interpretación procesal de la misma. Esto muestra que la justicia es fuente del Derecho. porque si no lo fuera este mandato sería innecesario.

Conforme indica, entre otras, la Sentencia del TSJ de Cataluña de 17 de abril de 2015, Sala de lo Social, Petición 1895/2015, el artículo 40 de la LOTC y concordantes “han sido interpretados por el propio TC, entre otras, en SSTC 45/1989, de 20 de febrero (RTC 1989, 45), FJ 11, 180/2000, de 29 de junio (RTC 2000, 180), FJ 7, 365/2006, de 21 de diciembre (RTC 2006, 365), FJ 8, y 161/2012, de 20 de septiembre (RTC 2012, 161), FJ 7.

El TC considera que la sentencia que declare la inconstitucionalidad de una ley o norma con tal rango no sólo habrá de preservar la cosa juzgada (art. 40.1 LOTC ), sino que, igualmente, en virtud del principio constitucional de seguridad jurídica (art. 9.3 CE), se extenderá a las posibles situaciones administrativas firmes, de suerte que esta afirmación de inconstitucionalidad sólo será eficaz pro futuro, esto es, en relación con nuevos supuestos o con los procedimientos administrativos y procesos judiciales donde aún no haya recaído una resolución firme.”

Ahora el artículo 40.2 se armoniza con el artículo 5.1 de la Ley Orgánica del Poder Legal que dispone lo próximo: “La Constitución es la norma suprema del ordenamiento judicial, y vincula a todos los Jueces y Tribunales, quienes interpretarán y aplicarán las leyes y los reglamentos según los preceptos y principios constitucionales, conforme a la interpretación de los mismos que resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional en todo tipo de procesos.”

Una sentencia del TS de 2015, posterior a los dos autos del TC de 2005, no puede desconocer ni dejar sin objetivo la doctrina vinculante, por imperativo legítimo, contenida en dichos autos, de que es una opción de política legislativa valida que se regule el Impuesto de AJD de forma que el prestatario sea el sujeto pasivo del impuesto no afectando ello a los principios constitucionales de capacidad económica, igualdad y acercamiento a la vivienda

Expuesto lo inicial, ya estamos en condiciones de encarar el examen de la Resolución de la Dirección Común de los Registros y del Notariado de 7 de abril de 2016, BOE de 27 de abril de 2016. En su texto se expone que un defecto afilado por el registrador de la Propiedad en su nota de calificación de un préstamo hipotecario “se refiere a que la retención del haber concedido de cantidades cercanas al 25% del principal y que no recibe la parte prestataria, unido a la aplicación a tales cantidades de un interés fijo del 14,99% anual, lo que implicaría un valor de 7.415,80 euros cobrados de más, constituye una cláusula abusiva.” Para la Dirección Militar “debe decirse a este respecto que es experiencia relativamente frecuente en los contratos de préstamo hipotecario que el solicitante retenga ciertas cantidades del préstamo para el plazo precisamente de conceptos relativos a los gastos, comisiones e impuestos que la propia operación genera ; por lo que no se puede hacer tacha alguna a este retención ni a la cuantía de la misma siempre que los conceptos a que se refiere se encuentren debidamente identificados y guarden relación con las operaciones asociadas al préstamo, siempre que la retención no comprenda gastos por servicios no solicitados por el deudor, que resultarían contrarios a lo dispuesto en el artículo 89.4 de la Ley Caudillo para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, o gastos que por ley fueran de cargo del merecedor. que serían contrarios al artículo 89.3 de la Ley Común para la Defensa de los Consumidores y Usuarios.”

Sigue la Resolución exponiendo que “ahora perfectamente, la Sentencia de Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2015, ha considerado abusivas por contrarias al artículo 89.2 y.3 de la Ley Militar para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, las cláusulas que impongan de cuenta monopolio de la parte prestataria gastos de tramitación o trámite que por ley corresponden al digno, y como tales señala los de formalización de escrituras notariales e inscripción de las mismas, ya que tanto el impuesto de los notarios como el de los registradores de la propiedad, atribuyen la obligación de plazo al solicitante del servicio o a cuyo distinción se inscriba el derecho o solicite una certificación y quien tiene el interés principal en la hipoteca es el prestamista; y el tributo por Acto Jurídicos Documentados ya que según el artículo 27.1 del Existente Decreto Asamblea 1/1993, de 24 de septiembre, por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, el demandante es el sujeto pasivo de dicho impuesto en cuanto que adquirente del derecho positivo de hipoteca y persona que solicita los documentos notariales.

En consecuencia, respecto a dichos gastos concretos, el defecto debe ser confirmado por cuanto opera la reglamento de consumidores y constituyen cantidades a cargo del solicitante que no pueden ser atribuidas en monopolio al prestatario. Sin perjuicio, en cuanto a los gastos de constitución, al constituir el préstamo hipotecario una verdad inescindible en que están interesadas tanto el consumidor –en el préstamo–, como el profesional –en la hipoteca–, de la posibilidad de pactar la distribución de los gastos producidos como consecuencia de la intervención registrado y registral; y, en cuanto a las costas preprocesales y procesales, de la licitud del pacto que subordine su imputación a las determinaciones judiciales del procedimiento. En el presente expediente en la ofrecimiento vinculante se recoge que los gastos de Bufete y Registro son a cargo de la parte prestataria, pero no se cuantifica su cuantía, ni se pacta de guisa expresa la distribución de estos gastos, por lo que no se da cumplimiento a las exigencias impuestas por la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2015.”

Finalmente, el Centro Directivo acordó. entre otros extremos, desestimar el memorial y confirmar la nota del registrador “en cuanto a la retención de gastos de Oficina, gestoría, Registro e Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados.

En el texto de la Resolución además se contiene la posterior afirmación: “respecto de este tipo de estipulaciones que no afectan al objeto principal del pacto, el registrador puede profesar un control de abusividad en dos supuestos concretos (cfr. Resoluciones de 28 de abril y 25 de septiembre de 2015, entre otras): a) cuando la inepto por abusividad hubiera sido declarada mediante resolución sumarial firme, sin que sea necesario que conste inscrita en el Registro de Condiciones Generales de la Contratación ya que tal exigencia infringiría el «principio de efectividad» de la legislatura europea de protección de consumidores; siendo, no obstante necesario, a desliz de tal inscripción, que la sentencia legislativo proceda del Tribunal Supremo, en cuanto fuente complementaría del derecho (artículo 1 del Código Civil), o responda a un criterio mayoritario y uniforme de los órganos judiciales superiores ; y en todos los casos que se refieran al entendimiento de préstamo o crédito hipotecario, y b) cuando el carácter injusto de la cláusula pueda ser apreciado directamente por el registrador de forma objetiva, sin realizar ningún sensatez de ponderación en relación con las circunstancias particulares del caso concreto, adecuadamente porque coincidan con alguna de las tipificadas como tales en la denominada «relación negra» de los artículos 85 a 90 de la Ley Genérico para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, perfectamente por vulnerar otra norma específica sobre la materia, como el artículo 114.3.o de la Ley Hipotecaria (respecto de los intereses moratorios en su ámbito concreto de aplicación), con cojín en la doctrina de la inepto «apud certificación» recogida en la Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de septiembre de 2013.”

Al no ser competente la Sala Primera del TS para resolver que el sujeto pasivo del Impuesto de AJD en los préstamos hipotecarios a consumidores es el merecedor y no el prestatario, siendo competente la Sala Tercera del TS, que ha obvio en reiteradas ocasiones y sin contradicción alguna que el obligado es el prestatario, considerando admitido el artículo 68 del Reglamento del Impuesto, y habiéndose concreto en dos ocasiones mediante sendos Autos del Tribunal Constitucional la constitucionalidad de dicho precepto, entendemos que conforme al artículo 40.2 de la LOTC las declaraciones de la Resolución DGRN de 7 de abril de 2016 han de entender se corregidas, suprimiendo de las mismas todo lo referente al impuesto de AJD y a su suscripción, siendo erróneas las manifestaciones que contiene relativas a lo aludido, no pudiendo el registrador apreciar abusividad alguna en este caso.

A nuestro cordura, la enseñanza que se desprende de todo lo escrito es que el privatista ha de tener siempre presente las conexiones que el derecho privado tiene inevitablemente con las demás ramas del ordenamiento legal, especialmente con el derecho tributario. No deja de ser significativo que en otros países como Italia cada vez es más habitual que los civilistas en sus tratados o estudios finalicen su exposición con un examen de las consecuencias fiscales de lo estudiado.

2ª ADENDA

5.- Doctrina existente sobre los gastos notariales y registrales y su imputación.

En la doctrina consumerista ha sido pacífica la consideración de que los gastos derivados del impuesto de AJD y de que los gastos de dependencia del préstamo hipotecario sean a cargo del prestatario. En este sentido podemos citar a la profesora de Derecho Civil María del Carmen González Carrasco. entendido en Derecho de Consumo, que en el capítulo 9 de la obra “Golpe a la Vivienda y Contratación”. 2015, titulado “Cláusulas abusivas en la compraventa de vivienda”, página 343, escribe que ”es reglamentario imponer contractualmente que los gastos de escrituración del préstamo hipotecario que ha de concertarse para el plazo del precio de la vivienda sean asumidos totalmente por el comprador, aunque se gestione por el promotor en interés de aquél.” La autora cita, como fundamento de lo previo, las Sentencias del Audiencia Provincial de Cáceres de 18 de diciembre de 1995, de la Audiencia Provincial de Castellón de 15 de octubre de 2002, y la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 20 de junio de 2008. Es de la misma opinión Venancio Parra Torres en su proposición doctoral titulada “La Protección del Consumidor en el Entendimiento de Vivienda en Construcción”, presentada en la Universidad de Murcia en el año 2014, página 189: “si la hipoteca se solicita en interés del comprador entonces sí se le pude desplazar” su coste, citando la derecho existente.

El artículo 89. 3.a) de la Ley Normal para la Defensa de los Consumidores y Usuarios declara en todo caso como cláusula abusiva “la arreglo de que el consumidor ha de cargar con los gastos derivados de la preparación de la titulación que por su naturaleza correspondan al patrón (obra nueva, propiedad horizontal, hipotecas para financiar su construcción o su división y rescisión).” Por el expresado motivo fue declarada nula por el TS en las Sentencia de 1 de junio de 2000, Medio 2158/1999, con toda razón, la imposición por un promotor a los compradores de vivienda de los gastos derivados de un préstamo obtenido por un sotabanco para financiar la construcción.

Otra cosa es el préstamo concertado por el comprador para financiar la adquisición de vivienda, confundiendo, a nuestro proceso, indebidamente uno y otro supuestos la Sentencia del TS de 23 de diciembre de 2015. Apelación 2658/2015, al expresar que “en la sentencia 550/2000, de 1 de junio, esta Sala estableció que la repercusión al comprador/consumidor de los gastos de constitución de la hipoteca era una cláusula abusiva y, luego, nula. Y si acertadamente en este caso la condición genérico discutida no está destinada a su inclusión en contratos seriados de compraventa, sino de préstamo con respaldo hipotecaria, la doctrina expuesta es perfectamente trasladable al caso.” El que confronte ambas Sentencias podrá comprobar que se está refiriendo la Sentencia de 1 de junio de 2000 a un supuesto dispar del de la Sentencia de 23 diciembre de 2015, por eso la doctrina y las mismas Audiencias Provinciales no han considerado contrario a la Ley dicho pacto. Aquí podemos citar, por separado de lo dicho la Sentencia del Audiencia de lo Mercantil de Valladolid de 22 de enero de 2014, Procedimiento 152/2013, al precisar que “en cuanto a los restantes gastos (aranceles, impuestos, conservación del inmueble, seguro de daños y gastos de correo), hemos de señalar que se ajustan a las leyes y a la reciprocidad de las prestaciones entre las partes contratantes. Es obvio que los aranceles relativos al otorgamiento de escritura (ileso pacto en contrario) y a la inscripción (constitutiva) de la hipoteca que garantiza el préstamo, son de cuenta del prestatario hipotecante, así como los impuestos que gravan tales operaciones, al estar sujeto al Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, siendo sujeto pasivo el deudor ( Actual Decreto Legislador 1/1993 de 24 de septiembre, de forma que no hay infracción del art.89.3 c) de la LGDCU en lo alto transcrita. Los demás gastos y comisiones referidos no pueden sino ser considerados meras contraprestaciones, alguna de ellas, como los gastos de suscripción de un seguro, impuestas por la constitución válido, como en el caso de la Ley 2/1981 de 25 de marzo de Mercado Hipotecario, en cuyo art. octavo prevé que “Los haberes hipotecados habrán de estar asegurados contra daños por el valencia de tasación, en las condiciones que reglamentariamente se determinen.”

Las sentencias citadas son fácilmente accesibles en Cendoj. Centro de Documentación Sumarial.

En tres ocasiones anteriores a estos escritos hemos comprobado que la legislación contencioso administrativa atribuía el carácter de sujeto pasivo del préstamo hipotecario al prestatario. considerándolo como una mecanismo y sin desgajarlo como hace la Sala Primera del TS en contra de la doctrina de la Sala Tercera, de la Dirección Genérico de Tributos y de la doctrina científica que afirman el principio de la tributación unitaria del préstamo, que se desprende de la Ley del ITP: así lo escribimos en el Mensaje correspondiente al mes de julio de 2011 al reseñar la Sentencia del TSJ de Madrid de 4 de mayo de 2011, Apelación 1075/2008; en el Crónica correspondiente al mes de enero de 2016 al reseñar la Sentencia del TSJ de la Islas Canarias, Sede de Santa Cruz de Tenerife, de 16 de noviembre de 2015. Apelación 382/2013, citando las Sentencias de la Sala Tercera del TS y los dos Autos del tribunal Constitucional; y en el mes de junio del año pasado al estudiar la Sentencia del TS de 23 de diciembre de 2015 en el trabajo titulado “Tres Sentencias con consecuencias fiscales de la Sala 1ª del Tribunal Supremo ”, publicado en notariosyregistradores.com, desarrollando en estas líneas lo ya expuesto.

Recientemente en el Boletín Sumarial Mensual. correspondiente al mes de enero 2017, los notarios de Torredembarra, Tarragona, Ricardo Cabanas Trejo y Leticia Ballester Azpitarte escriben sobre el tema relatando, entre otros extremos, en el artículo titulado “Más Montesquieu y menos Laclau ”, que “si es nula por abusiva la cláusula de imposición de gastos al prestatario, debemos preguntarnos qué ocurre con los gastos notariales y registrales. La norma sexta del Anexo II del Vivo Decreto 1426/1989, 17 noviembre. por el que se aprueba el Tarifa de los Notarios señala que “la obligación de cuota de los derechos corresponderá a los que hubieren requerido la prestación de funciones o los servicios del Certificador y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales, y si fueren varios, a todos ellos solidariamente ”. En la dinámica contractual actual es ficticio conocer qué fue primero, el huevo o la pita -si los servicios los requiere el costado que envía la documentación para la formalización del préstamo, o el cliente que previamente lo solicita- y por consiguiente nos remitimos necesariamente a las normas sustantivas y fiscales.”

Aquí añadimos nosotros que, en la maña, que conocemos, tratándose de préstamos hipotecarios, lo habitual es que se encargue formalmente la escritura por la entidad de crédito, aunque en el fondo quién ha activado todo el mecanismo es la parte prestataria, interesada en la adquisición de un inmueble mediante compraventa, para la que el préstamo hipotecario es el medio de satisfacer todo o parte del precio de la vivienda. Dicho convenio de compraventa lo instan las partes contratantes de la misma, quienes presentan los títulos correspondientes, advirtiendo que para el suscripción del precio se otorgará un préstamo hipotecario que gravará la finca adquirida. En las pólizas lo habitual es que se inste su formalización legalizado a instancia del prestatario, que es el que, igualmente, ha activado todo el mecanismo bancario.

En el trabajo citado se sigue exponiendo que “a diferencia de una escritura de compraventa, que en el resto de España paga el tendero por imperativo del art. 1455 del Código Civil, y en Cataluña corre a cargo del adquirente por el art. 531.6 del Código Civil Catalán. no contamos en el ámbito de las hipotecas con un precepto sustantivo similar, y por consiguiente todos los caminos nos llevan nuevamente a la norma fiscal, el párrafo 2º del art. 68 del Reglamento del Impuesto, que impone la carga al prestatario.

Por su parte, la norma octava del Anexo II del Vivo Decreto 1427/1989, de 17 de noviembre. por el que se aprueba el Tributo de los Registradores de la Propiedad, señala que los derechos del registrador se pagarán por aquel o aquellos a cuyo honra se inscriba o anote inmediatamente el derecho. Por consiguiente, si acertadamente cerca de defender que la expedición de la copia registrado, la inscripción en el Registro y la trámite que corresponda pudieran ser de cargo del reclamante, es una cuestión compleja, pues la inscripción de la hipoteca es irrealizable si no es dueño el que intenta procurarla, y es difícil que le haga dueño en el que no ha recibido aún el cuota del precio, o que entregue el precio el que no puede cerciorarse de la inscripción de la fianza a su ayuda.”

Según la Comunicación del Documentación del OCCA -Órgano de Control de las Cláusulas Abusivas, Consejo Normal del Notariado- sobre el Tratamiento de la Cláusula de Gastos en la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2015, que carece de intención vinculantes directos para los notarios, pudiendo servir de orientación, se expresa lo próximo:

“1.- Matriz. Respecto de los gastos de matriz, en tanto que el préstamo es el negocio principal y la hipoteca es el complemento, parece comprensible atribuirlos al prestatario.

2.- Copias autorizadas. Respecto de los aranceles por las copias lo natural es que se atribuya a aquel que el que se expide. Así, los aranceles de la copia que se expidan con carácter ejecutante serían del reclamante, y respecto de las demás copias corresponderían a la persona que la que se expiden.

b) Aranceles registrales. Menos dudas plantean los aranceles derivados de la inscripción de la hipoteca en el Registro de la Propiedad. La seguro hipotecaria se adopta en beneficio exclusivo del prestamista, único interesado en la aval, por lo que parece plausible que se atribuyan al patrón demandante.”

6.- El Impuesto de AJD y los gastos notariales y registrales en la fuero andaluza de consumidores.

El parlamentario andaluz ha obligado la sinceridad constatada. y si examinamos la Ley andaluza 3/2016, de 9 de junio, para la protección de las personas consumidoras y usuarias en la contratación de préstamos y créditos sobre la vivienda. comprobamos que en el artículo 9.3. ñ), se expresa que las empresas prestamistas y los servicios de intermediación deberán cumplir su obligación de información precontractual, sancionando su incumplimiento, debiendo informar al consumidor. entre otros extremos, de la implicaciones correspondientes para la persona consumidora. mediantes las siguientes advertencias, entre las que figura la de que«tendrá que enriquecer otros tributos y gastos, entre otros, la cuota correspondiente del impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados; en esta última modalidad, gastos notariales, registrales y, en su caso, gastos de diligencia».

En el apartado m de dicho precepto asimismo se dispone que en el interior de la información precontractual complementaria las empresas prestamistas deberán informar del “El derecho de la persona consumidora y usuaria a la emancipado votación de certificador, de acuerdo con la norma estatal actual sobre régimen y estructura del notariado.” La infracción por la entidad prestamista de este derecho del consumidor daría empleo a la comprensión del correspondiente expediente sancionador, disponiendo el artículo 20 de la Ley que “la contravención de las normas previstas en esta ley se sancionará conforme a lo previsto en el título II, capítulo IV de la Ley 13/2003, de 17 de diciembre, de Defensa y Protección de los Consumidores y Usuarios de Andalucía.”

La Ley andaluza 3/2016 además se refiere a los gastos de papeleo en el artículo 16. relativo a los Derechos de las personas consumidoras y usuarias en notarías y registros de la propiedad y el deber de colaboración con las administraciones públicas,” lo sucesivo: “4. Las entidades financieras propondrán a los usuarios consumidores la gestora que pueda realizar los trámites oportunos de las escrituras hasta su inscripción en el Registro de la Propiedad, aportando de forma palmario el coste de los servicios pactado s, tres días antiguamente de la firma de las escrituras. En la propuesta de honorarios, la compañía gestora deberá de especificar que entregará una copia al afortunado/consumidor una vez inscrita y bajo su total responsabilidad. El consumidor/agraciado podrá aceptar esa proposición, o admisiblemente aportar cualquier otra empresa dedicada a la mandato de la escritura, que deberá comprometerse con la entidad financiera en aportarle la documentación necesaria para sus archivos.”

Obviamente el incumplimiento de lo dispuesto anteriormente por las entidades financieras es sancionable.

En definitiva, el parlamentario andaluz acepta implícitamente la licitud de dichos gastos a cargo del consumidor, pues en caso contrario no los hubiese mencionado como extremos obligatorios a informar.

En consecuencia, la inclusión de dichos gastos en las escrituras otorgadas delante actuario no ha vulnerado la carta válido. siendo, precisamente, la intención de la redacción de las presentes líneas la de resaltar la corrección de la función oficial en dichos extremos, pudiéndose discutir si debe ser modificado o no, pero ello es otra cosa, pues escribimos desde el punto de aspecto de la lege envase y no de la lege ferenda ; haciendo ver asimismo que los argumentos utilizados por la Sala Primera del TS en la Sentencia de 23 de diciembre de 2015, incompetente para sentenciar quién es el sujeto pasivo de impuesto conforme a la LOPJ, que son las más difundidos y seguidos mayoritariamente por la justicia último posterior omitido recientemente en Oviedo, no sólo son contradictorios con las Sentencias reiteradas desde hace abriles de la Sala Tercera del TS y los dos Autos del Tribunal Constitucional, que no pueden dejarse sin propósito por una Sentencia del TS. sino que siquiera corresponden a los planteamientos de la doctrina científica, a los de la justicia pequeño de la Audiencias Provinciales hasta tiempos recientes. y a las directrices legales en Andalucía. extremos que no se pueden ocultar y que sirven para tener una visión más completa de la verdad.

Joaquín Zejalbo Martín

ENLACES:

El Sujeto Pasivo en AJD de los Préstamos Hipotecarios, Notarios y Registradores

El Sujeto Pasivo en AJD de los Préstamos Hipotecarios

EL SUJETO PASIVO EN ACTOS JURÍDICOS DOCUMENTADOS DE LOS PRÉSTAMOS HIPOTECARIOS

Joaquín Zejalbo Martín

Protonotario con residencia en Lucena (Córdoba)

Extracto:

En las últimas semanas se está publicando en la prensa noticiario relativas a la devolución del impuesto de AJD satisfecho por los consumidores. con fundamento en la Sentencia de la Sala Primera del TS de 23 de diciembre de 2015, aunque, en sinceridad, existen resoluciones judiciales sobre el tema desde hace meses. Al tratarse eminentemente de una cuestión jurídica, que ya estudiamos en un trabajo publicado en notariosyregistradores.com el pasado 5 junio y que, para no perder el ártico, como tal debe ser tratada, volvemos a su observación en el que profundizamos.

A nuestro inteligencia, no podemos descontextualizar las afirmaciones contenidas en la aludida Sentencia de 23 de diciembre, remitiéndonos al examen que hicimos de su contenido, accesible mediante enlace en este trabajo, Sólo indicaremos que la conclusión final de dicha Sentencia es totalmente correcta: es “abusiva la concierto que imponga al consumidor el plazo de tributos en los que el sujeto pasivo es el patrón ”, aunque no es ajustada a derecho. a nuestro pleito, la afirmación previa, para la que no es competente la Sala Primera del TS. de que el sujeto pasivo del préstamo hipotecario es la entidad prestamista .

La cuestión del obligado tributario del impuesto de AJD en los préstamos hipotecarios concedidos por los sujetos pasivos de IVA –entre ellos, las entidades de crédito-, obligación indisponible para el deudor y el fiador, mediante pacto, frente a la Hacienda Pública por imperativo legítimo, ya fue resuelta por la Sala Tercera del Tribunal Supremo, del orden contencioso burócrata. que es la competente. en reiterada legislación, que se cita, que ha público que el sujeto pasivo de dicho Impuesto es el deudor hipotecario.

La aludida derecho del orden de la territorio contencioso administrativa, cuya competencia para determinar quién es el sujeto pasivo de un impuesto ha sido reconocida por la misma Sala Primera del TS, fue confirmada por dos Autos del Pleno del Tribunal Constitucional Utilitario nº 24/2005, de 18 de enero, y Coche nº 223/2005, de 24 de mayo, que no han admitido la respectivas cuestiones de inconstitucionalidad planteadas sobre ello, al considerar que los principios de capacidad económica y de igualdad, reconocidos por la Constitución, por las razones que expresan no resultan vulnerados por el precepto reglamentario que dispone que en el Impuesto de AJD el sujeto pasivo es el prestatario.

Debemos advertir que la fuero consumerista se remite a la código fiscalpara determinar quién es el sujeto pasivo del impuesto –es abusiva conforme al artículo 89 de la Ley Militar para la Defensa de los Consumidores y Usuarios “la acuerdo que imponga al consumidor el suscripción de los tributos en los que el sujeto pasivo es el patrón”-, y que para el Fisco no existen consumidores sino obligados tributarios. siendo el prestatario sujeto pasivo del Impuesto de AJD tal como indica el artículo 68 del Reglamento del Impuesto.

Frente a la existencia de una disparidad de criterios. Sala Primera, incompetente. y Sala Tercera, competente. acudimos no sólo al criterio de la competencia, sino todavía a una norma interpretativa, fundamental en esta materia: el artículo 40.2 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional dispone que “en todo caso, la justicia de los tribunales de equidad recaída sobre leyes, disposiciones o actos enjuiciados por el Tribunal Constitucional habrá de entenderse corregida por la doctrina derivada de las sentencias y autos que resuelvan los procesos constitucionales.”

Consecuentemente, la justicia de los TSJ respeta las afirmaciones de la Sala Tercera del TS, reseñando la Sentencia del TSJ de Madrid de 9 de junio de 2016, cuyo criterio, frente a la doctrina nuevo de algunos Juzgados y Audiencias, ha sido asumido por la Sentencia de la Audiencia Provincial de Oviedo de 25 de noviembre de 2015, que además reseñamos:

RESEÑA DE SENTENCIAS:

La Sentencia del TSJ de Madrid de 9 de junio de 2016. Solicitud 867/2014, ha público, siguiendo la reiterada justicia de la Sala Tercera del TS, que el sujeto pasivo del impuesto de AJD es el prestatario

Ayer de entrar en su examen reproducimos del artículo 8 del TR de la Ley del Impuesto sobre TPO y AJD lo pertinente: “Estará obligado al plazo del Impuesto a título de contribuyente, y cualesquiera que sean las estipulaciones establecidas por las partes en contrario: ….d) En la constitución de préstamos de cualquier naturaleza, el prestatario.” Por otro banda, el artículo 68 del Reglamento del Impuesto de TPO y AJD dispone que “cuando se trate de escrituras de constitución de préstamo con respaldo se considerará adquirente al prestatario.”

“La cuestión planteada por el recurrente atinente a quién es el sujeto pasivo del Impuesto sobre actos jurídicos documentados, ha sido ya resuelta por la Sentencia del Tribunal Supremo de treinta y uno de octubre de dos mil seis (memorial de casación núm. 4593/01), que señala que:

«(…) en las recientes sentencias de 20 de enero y 20 de junio de 2006. medios de casación 693 y 2794/01. … recordando entre otras, a la sentencia de esta Sala Tercera de 19 de noviembre de 2001 (Arbitrio de casación núm. 2196/1996), dictada en un caso similar de concesión por una entidad de crédito a una empresa mercantil de un préstamo hipotecario, formalizado en escritura pública, “que la interpretación tradicional de esta Sala ha aceptado siempre la premisa de que el hecho imponible, préstamo hipotecario, era y es único, y que, luego, la conclusión de su sujeción a AJD, hoy por hoy, es coherente, cualesquiera sean las tendencias legislativas que, en un futuro próximo, pudieran consagrar su exención en esta última modalidad impositiva, introduciendo la necesaria claridad en el sistema aplicativo de un impuesto, como el de AJD, que tantas dificultades encierra en su contemporáneo configuración, como ha hecho finalmente la Ley 14/2000, de 28 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social, al añadir un nuevo apartado 18 al art. 45.I.B del Texto Refundido del ITP y AJD válido de 24 de septiembre de 1993, aunque, obviamente, no sea de aplicación al caso aquí cuestionado.

En cualquier caso, la pelotón del hecho imponible en torno al préstamo produce la consecuencia de que el único sujeto pasivo posible es el prestatario, de conformidad con lo establecido en el art. 8º.d), en relación con el 15.1 del Texto Refundido ITP y AJD. y en relación, asimismo, con el art.18 del Reglamento de 1981, hoy art. 25 del actual de 29 de Mayo de 1995, que, por cierto, ya se refiere a la constitución de, entre otros, derechos de hipoteca en seguro de un préstamo y no a la de préstamos garantizados con hipoteca”.

En el mismo sentido se pronuncian asimismo las sentencias de 23 de noviembre de 2001, 24 de junio de 2002, 14 de mayo y 20 de octubre de 2004 y 27 de marzo de 2006. Esta última sentencia rechaza un arbitrio de casación para la unión de doctrina, porque la doctrina contenida en la sentencia recurrida, que mantenía la juicio impugnada, no debe ser rectificada porque coincide con la legislación de esta Sala que, de guisa reiterada, ha entendido que el artículo 30 (hoy 29) del Texto Refundido del ITP y AJD de 1980 (artículo 68 del Reglamento) señala que, en la modalidad de documentos notariales del IAJD, “será sujeto pasivo el adquirente del acertadamente o derecho y, en su defecto, las personas que insten o soliciten documentos notariales, o aquellos en cuyo interés se expidan” y que ese adquirente del aceptablemente o derecho sólo puede ser el prestatario, no ya por un argumento similar al de la mecanismo del hecho imponible en torno al préstamo, conforme ocurre en la modalidad de transmisiones onerosas –arts. 8º.d), en relación con el 15.1 del Texto Refundido y con el art. 18 de su Reglamento –, sino porque el “derecho” a que se refiere el precepto es el préstamo que refleja el documento registrado, aunque este se encuentre asegurado con hipoteca y sea la inscripción de ésta en el Registro de la Propiedad punto constitutivo del derecho de seguro. En definitiva, cuando el art. 31 del Texto Refundido exigía, entre otros que ahora no interesan, el requisito de que las escrituras o actas notariales contengan actos o contratos inscribibles en el Registro de la Propiedad, está refiriéndose, indisolublemente, tanto al préstamo como a la hipoteca. Buena prueba de que es así la constituye el que el Reglamento vivo de 29 de mayo de 1995 –que, aun no aplicable al supuesto de autos, tiene un indudable valía interpretativo–, en el párrafo 2º de su art. 68, haya especificado que “cuando se trate de escrituras de constitución de préstamo con aval se considerará adquirente al prestatario”.

Por otra parte, conviene recapacitar que las dudas de inconstitucionalidad sobre el coetáneo art. 29 del Verdadero Decreto 1/1993 de 24 de Septiembre, por el que se aprueba el Texto Refundido del Impuesto, (idéntico al antiguo art. 30), en relación con los artículos 8 d ) y 15.1 del mismo Texto Refundido, y con el art. 68 del Existente Decreto 828/1995, de 29 de Mayo, por el que se aprueba el Reglamento del Impuesto, fueron despejadas por el Tribunal Constitucionalidad, en los Autos de 18 de Enero y 24 de Mayo de 2005, al inadmitir las cuestiones de inconstitucionalidad planteadas, por entender que no se vulneraba el derecho a la igualdad en el sostenimiento de las cargas públicas, ni el principio de capacidad económica previsto en el art. 31.1 de la Constitución, porque la “capacidad de endeudarse es una manifestación de riqueza potencial y, luego, de capacidad económica susceptible de tasa, pues sólo quien tiene capacidad de plazo, esto es, quien tiene aptitud para producir riqueza con la que hacer frente a la amortización de un préstamo o de una deuda puede convertirse en titular del mismo».”

La cuestión debatida ya ha sido estudiada por nosotros en nuestro trabajo titulado, “Tres Sentencias con consecuencias Fiscales en la Sala 1ª del Tribunal Supremo”. publicado en notariosyregistradores.com el 5 de junio de 2016, en el que estudiamos en el apartado III la TS de 23 de diciembre de 2015, Sala de lo Civil, Apelación 2658/2013, a la que contextualizamos,haciendo ver, entre otras extremos, que según las propias manifestaciones de la Sala Primera del TS la mando competente para determinar quién es el sujeto pasivo del impuesto no es la territorio civil sino la contenciosa administrativa,existiendo sobre el tema justicia reiterada de la Sala Tercera del TS totalmente contraria a las pretensiones que en la presente están recogiendo algunas Sentencias de Juzgados y Audiencias basadas en la aludida Sentencia de 23 de diciembre de 2015, que hace unas manifestaciones fuera del contexto concreto de la litis, lo que analizamos en dicho trabajo. Entre ellas podemos citar la Sentencia de la AP de Pontevedra de 14 de noviembre de 2016, Solicitud 534/2016, que desestima la argumento por parte de una entidad bancaria del artículo 68 del Reglamento del Impuesto de TPO y AJD que atribuye la condición de sujeto pasivo del Impuesto de AJD al prestatario, “ Cuando se trate de escrituras de constitución de préstamo con señal se considerará adquirente al prestatario”, invocando la aludida sentencia del TS de 23 de diciembre de 2015, desconociendo que conforme al artículo 17.5 de la LGT “l os medios de la obligación tributaria no podrán ser alterados por actos o convenios de los particulares, que no producirán pertenencias en presencia de la Dependencia, sin perjuicio de sus consecuencias jurídico-privadas.”, y no teniendo en cuenta la legislación emanada de la demarcación competente que es la contenciosa administrativa ni el criterio reiterado sobre el tema del Tribunal Constitucional, ayer expuesto. El tribunal pontevedrés no ha querido desdecirse de un criterio que ya había asumido.

Criterio diverso es el patente por la Sentencia de la Audiencia Provincial de Oviedo de 25 de noviembre de 2016, Medio 443/2016, que fielmente ha patente lo ulterior: “en este caso no puede estimarse que se hubieran imputado a los actores gastos que no les fueran exigibles, conforme no solo a lo contratado sino conforme a la estatuto que regula los mismos lo que impide. por cuanto se lleva razonado y se argumenta en la recurrida, la proclamación de inepto por abusividad postulada en la demanda y con ello la procedencia de reintegro alguno .

En sorpresa el compra representado por el suscripción del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos jurídicos Documentados (doc. 3 de la demanda al f. 46 de los autos), se tournée en este caso exclusivamente por el concepto de “ampliación de hipoteca” que, ya se ha razonado, lo fue a instancia de los propios actores, figurando en el documento fiscal correspondiente éstos como sujeto pasivo, lo que es conforme con la carta que regula la tributación por este concepto, toda vez que el art. 8 del Texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados dispone que “estará obligado al cuota del impuesto a título de contribuyente, y cualesquiera que sean las estipulaciones establecidas por las partes en contrario: en las transmisiones de riqueza y derechos de toda clase, el que los adquiere (romance a); y en la constitución de derechos reales, aquel a cuyo crédito se realice este acto (grafema c), aclarando que, en la constitución de préstamos de cualquier naturaleza, el obligado será el prestatario ( romance d). Estableciendo el art. 15.1 del mismo texto refundido que la constitución de las fianzas y de los derechos de hipoteca, prenda y anticresis, en señal de un préstamo, tributaran exclusivamente, a los posesiones de transmisiones patrimoniales, por el concepto de préstamo. Obligación tributaria a cargo del prestatario que reitera el art. 68 del Reglamento de este impuesto transmitido que en el mismo al determinar el contribuyente establece que “Será sujeto pasivo el adquirente del admisiblemente o derecho y, en su defecto, las personas que insten o soliciten los documentos notariales, o aquellos en cuyo interés se expidan. Cuando se trate de escrituras de constitución de préstamo con señal se considerará adquirente al prestatario”.

Es por ello claro que en este caso el plazo del impuesto cuyo reintegro se postula, solo corresponde a los actores quedando por completo al ganancia la entidad financiera demandada, pues no se paseo el mismo por la constitución de hipoteca que gravaba el inmueble que ya estaba inscrita cuando fue concedida a la promotora y en la que incluso se subrogaron los actores, ni por expedición de copias actas o testimonios, que pudiera deber solicitado la entidad financiera demandada, sino única y exclusivamente por la ampliación del préstamo interesada por estos últimos.

Lo mismo sucede con el plazo de aranceles notariales y registrales. toda vez que la norma Sexta del Anexo II del Positivo Decreto 1426/1989, 17 noviembre, por el que se aprueba el Tasa de los Notarios, vivo en esa plazo, establece que “La obligación de cuota de los derechos corresponderá a los que hubieren requerido la prestación de funciones o los servicios del Actuario y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales, y si fueren varios, a todos ellos solidariamente”, pues según la normas fiscales el interesado en el otorgamiento y posterior inscripción es el prestatario que por otra parte en este caso ha de estimarse fueron los requirentes de este servicio al ser a su instancia y solicitud por lo se amplió la hipoteca para cuya constitución e inscripción era necesario el otorgamiento de la citada Escritura pública.

Por otra parte, entregado el planteamiento de la demanda en la que se predica la nulo de la tratado abstracta y el reintegro en su totalidad de los pagos efectuados en concepto de aranceles, sin hacer precisión alguna sobre los concretos pagos efectuados en este caso al Fedatario, únicos en cuya preparación se giran aranceles por copias, se desconoce por completo si alguna de ellas pudo ser instada por la entidad financiera por lo que no es posible concluir que a ésta correspondía en este caso efectuar algún cuota de la misma. Lo cierto es que la bollo legal, fechada el 13 de octubre de 2005, (doc. 2 al folio 45) fue girada contra los prestatarios actores, como además los gastos de registro (doc. 4 al folio 47), documentos que cercano al de pago del impuesto fueron recibidos por los actores, y los gastos soportados por los mismos sin corrección durante más de 11 primaveras, lo que constituye un poderoso indicio de su conocimiento y conformidad con la admisión contractual de todos ellos, y avala aún más la procedencia del rechazo de la demanda.”

Del Automóvil del Tribunal Constitucional 24/2005, de 18 de enero, cuya doctrina reitera el Automóvil 223/2015, de 24 de mayo,. es de interés transcribir que frente a la argumentación de “que si el sujeto pasivo de “actos jurídicos documentados” en los supuestos de préstamos hipotecarios es el prestatario, se está gravando a quien no manifiesta capacidad económica para poder ser considerado como sujeto pasivo del tributo,” y en consecuencia “a prudencia del entraña cuestionante el censo debería recaer sobre el fiador hipotecario que es quien adquiere un derecho efectivo de respaldo que le permitirá ejecutar el inmueble en caso de impago del crédito”; el Tribunal respondió lo sucesivo:

“Siquiera podemos compartir que se vulnere el art. 31.1 CE por la norma cuestionada, por los motivos que pasamos a exponer. En primer emplazamiento, debe precisarse que la capacidad de endeudarse es una manifestación de riqueza potencial y, luego, de capacidad económica susceptible de carga, pues sólo quien tiene capacidad de suscripción,esto es, quien tiene aptitud para gestar riqueza con la que hacer frente a la amortización de un préstamo o de una deuda puede convertirse en titular del mismo. De la misma modo quien ofrece como respaldo del préstamo un admisiblemente pone de manifiesto, no ya una riqueza potencial concretada en su aptitud para hacer frente al cuota de la deuda, sino una riqueza vivo equivalente al valencia del correctamente que ofrece como fianza del suscripción de la deuda.

En segundo sitio, es necesario subrayar que no puede confundirse el carga del negocio procesal (la contratación del préstamo o la constitución de una aval verdadero, o los dos a la par), que no constituye el objeto de la presente cuestión de inconstitucionalidad, con el hipoteca de la escritura pública que protocoliza el negocio procesal realizado, que es el único objeto de la cuestión. y que se efectúa por la modalidad de “actos jurídicos documentados” del impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados, en la cual, transmitido que uno de los requisitos exigidos por el art. 31 del Positivo Decreto Legal 1/1993 para aplicar el peso progresivo del 0,5 por 100 es, a salvo de que sea inscribible el acto y de que no esté sujeto a las modalidades de “transmisiones patrimoniales onerosas” o de “operaciones societarias” del impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados, o al impuesto sobre sucesiones y donaciones, que tenga contenido crematístico, no junto a duda que ello es un indicio, en la colectividad de los supuestos, de la existencia de una capacidad económica gravable.

Finalmente, es una opción de política legislativa válida desde el punto de audiencia constitucional que el sujeto pasivo de la modalidad de “actos jurídicos documentados” lo sea el mismo que se erige como sujeto pasivo del negocio legal principal (en el impuesto sobre el valía añadido o en el impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados), tanto cuando se proxenetismo de préstamos con constitución de garantías (aunque la operación haya sido declarada exenta en entreambos impuestos), como cuando se comercio de constitución de garantías en aseguramiento de una deuda previamente contraída, pues en los dos supuestos se configura como obligado tributario de aquella modalidad impositiva a la persona que se beneficia del negocio procesal principal: en el primer caso, el prestatario (el deudor vivo); en el segundo supuesto, el solicitante actual (el prestamista).”

Incluso debemos transcribir aquí parte de la Sentencia del TS de 18 de mayo de 2016. Memorial 416/2014, que nos recordó que “la STS de 17 noviembre de 2010. rec. nº 1812/201. citada en el escrito de interposición del solicitud, afirma (fundamento de derecho cuarto) que «el conocimiento de las controversias entre particulares acerca del cumplimiento de obligaciones dimanantes de relaciones contractuales corresponde, en principio, al orden territorial civil, al que, según el artículo 9.1 LOPJ, corresponde el conocimiento de los conflictos “inter privatos ” (entre particulares), puesto que se le atribuyen las materias que le son propias, encima de todas aquellas que no estén atribuidas a otro orden territorial (SSTS de 2 de abril de 2009, RC nº 1266/2009, de 16 de junio de 2010. RC nº 397/2006 y de 10 de noviembre de 2008, RC nº 2577/2002). Según la STS de 10 de noviembre de 2008, RC nº 2577/2002, este principio alcanza a aquellos supuestos en que la procedencia de la obligación entre particulares tiene un presupuesto de carácter administrativo- tributario, como el devengo de un determinado tributo a cargo de un obligado tributario, omitido en aquellos casos en que, por hacer referencia la controversia principalmente sobre la existencia o contenido de la obligación tributaria o sobre la determinación del sujeto que resulta obligado en virtud de la misma, no puede admitirse que el “thema decidendi” [cuestión que debe decidirse], de carácter jurídico-administrativo y llamado a ser resuelto por la demarcación de este orden, tenga carácter accidental o prejudicial respecto de la cuestión civil planteada.”

En definitiva, como dijimos, la carta del consumidor respeta la competencia de la código fiscal, a la que se remite, y para el Fisco no existen consumidores sino obligados tributarios. sin perjuicio de la protección o tratamiento diferenciado que le merece en los casos regulados diversos colectivos de personas.

En Lucena, a 4 de enero de 2017

Joaquín Zejalbo Martín, Protonotario con residencia en Lucena.

ADENDA

Con el propósito de completar lo anteriormente expuesto, divulgando algunos matices que se aprecian en el tema debatido, hemos decidido escribir la presente Adenda, que contiene las siguientes consideraciones:

1.- Sentencia de Audiencia de Primera Instancia que declaró en diciembre del año pasado que el prestatario es sujeto pasivo del Impuesto de AJD.

La última sentencia que se ha publicado en el Cendoj al día de la data, 7 de enero, es la del Supremo de Primera Instancia nº 11 de Oviedo, de 9 de diciembre de 2016, Medio 538/2016. que siguiendo la recuerdo de la reseñada Sentencia de la Audiencia Provincial de Oviedo de 25 de noviembre de 2016, efectúa en relación con la obligación admitido de plazo del Impuesto de AJD en el préstamo hipotecario y su sujeto pasivo consumidor, que es el objeto de nuestro estudio, las siguientes afirmaciones de interés, incluido el principio, que se extrae de la constitución del Impuesto de TPO y AJD, de la tributación unitaria del préstamo hipotecario, obligado por la derecho, la Dirección Universal de Tributos y la doctrina científica, que transcribimos:

La cuestión aparece más compleja respecto de los Tributos que gravan el préstamo con señal hipotecaria. Ciertamente, los argumentos de la sentencia del TS -de 23 de diciembre de 2015- referida son correctos, pero incompletos. No lo desarrollaremos de forma pormenorizada, pero debe señalarse que el impuesto, en la modalidad de documentos notariales del IAJD, “será sujeto pasivo el adquirente del correctamente o derecho y, en su defecto, las personas que insten o soliciten documentos notariales, o aquellos en cuyo interés se expidan”, según el art. 29 de la Ley, como apunta el Tribunal Supremo. Pero debe considerarse que el art. 68 del Reglamento del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, completa tal previsión con una aditamento: ” Artículo 68 Contribuyente.- Será sujeto pasivo el adquirente del perfectamente o derecho y, en su defecto, las personas que insten o soliciten los documentos notariales, o aquellos en cuyo interés se expidan. Cuando se trate de escrituras de constitución de préstamo con aval se considerará adquirente al prestatario”. La Sala III del Tribunal Supremo ya venía así declarándolo previamente al Reglamento de incremento. Así, entre otras, la Sentencia de 27 de marzo de 2006 que aborda un supuesto previo a la vigencia del Reglamento argumenta: “dicho en otros términos, la doctrina contenida en la sentencia recurrida, en sus propios términos, no debe ser rectificada porque coincide con la legislación de esta Sala que, de guisa reiterada, ha entendido que el artículo 30 (hoy 20) del Texto Refundido del ITP y AJD (artículo 68 del Reglamento) señala que, en la modalidad de documentos notariales del IAJD, “será sujeto pasivo el adquirente del acertadamente o derecho y, en su defecto, las personas que insten o soliciten documentos notariales, o aquellos en cuyo interés se expidan” y que ese adquirente del acertadamente o derecho solo puede ser el prestatario. no ya por un argumento similar al de la pelotón del hecho imponible en torno al préstamo, conforme ocurre en la modalidad de transmisiones onerosas — arts. 8º.d), en relación con el 15.1 del Texto Refundido y con el art. 18 de su Reglamento –, sino porque el “derecho” a que se refiere el precepto es el préstamo que refleja el documento legalizado. aunque este se encuentre resguardado con hipoteca y sea la inscripción de esta en el Registro de la Propiedad dato constitutivo del derecho de aval. En definitiva, cuando el art. 31 del Texto Refundido exigía, entre otros que no interesan, el requisito de que las escrituras o actas notariales contengan actos o contratos inscribibles en el Registro de la Propiedad, está refiriéndose, indisolublemente, tanto al préstamo como a la hipoteca. Buena prueba de que es así la constituye el que el Reglamento actual de 29 de mayo de 1995 –que, aun no aplicable al supuesto de autos, tiene un indudable valía interpretativo–, en el párrafo 2º de su art. 68, haya especificado que “cuando se trate de escrituras de constitución de préstamo con seguro se considerará adquirente al prestatario”. En cualquier caso, la pelotón del hecho imponible en torno al préstamo, produce la consecuencia de que el único sujeto pasivo posible es el prestatario, de conformidad con lo establecido en el art. 8ºd), en relación con el 15.1 del Texto Refundido ITP y AJD. y en relación, asimismo, con el art. 18 del Reglamento de 1981, hoy art. 25 del vivo de 29 de Mayo de 1995, que, por cierto, ya se refiere a la constitución de, entre otros, derechos de hipoteca en fianza de un préstamo y no a la de préstamos garantizados con hipoteca” (Cfr. SSTS 19 y 23 de noviembre de 2001, 24 de junio de 2002. 14 de mayo y 20 de octubre de 2004 y 20 de enero de 2006. por citar sólo algunas de las más recientes)”.

En el sentido inscrito, las sentencias de los Tribunales del orden contencioso-administrativo son unánimes y señalan como sujeto obligado del tributo al prestatario. Por ello no se produce un desplazamiento de la carga tributaria que debía soportar el profesional en torno a el consumidor, ni, por ende, puede considerarse abusiva la cláusula debatida. Se argumenta para apoyar tal pronunciamiento el carácter genérico de la misma, toda vez que el desplazamiento se predica de todos los “impuestos de esta operación”, pero lo cierto es que se manejo de un argumento artificioso, toda vez que la operación no estaba sujeta a ningún otro tributo. como lo evidencia el que no se hubiera identificado por ninguna de las partes, transcurridos ya más de diez abriles desde la celebración del acuerdo. Y, encima y por ello, resultaría superflua la comunicación de nulo pretendida, pues la consecuencia de ésta sería la expulsión de la cláusula del acuerdo, con la consecuencia de que el tributo ha de soportarlo quien viene obligado a su cuota, sin previsión de repercusión en un tercero. Luego, la demanda debe desestimarse en este punto.”

2.- Desliz de competencia del orden interno civil para determinar cuál es el sujeto pasivo de un impuesto

La errata de competencia de la facultad civil para resolver quién es el sujeto pasivo u obligado tributario de un determinado impuesto es una idea constantemente reiterada tanto por las sentencias de la Sala Primera del TS como de las Audiencias Provinciales ; sirva de prueba la futuro reseña de la Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra de 30 de junio de 2016, Memorial 45572016:

“La extensión de la autoridad civil cuando lo que se discute es el devengo o la determinación de la cuota del IVA es cuestión que ha ocupado a esta Sala de apelación en ocasiones anteriores. Así, hemos considerado, por ejemplo, que la determinación del tipo del impuesto excede de las competencias de la facultad civil. No incumbe a esta término determinar las circunstancias para que opere el tipo escaso o el tipo genérico del impuesto. Es doctrina reiterada la de que el orden civil se pronunciará sobre el impuesto cuando el objeto del debate planteado entre las partes tenga “naturaleza civil” y la incursión en el tema del IVA sea poco complemento. Así lo ha evidente el TS, al entender que cuando se discute tan sólo el tema tributario, sin carácter adminículo respecto de una cuestión civil, y, en particular, la procedencia o no de la repercusión, su plazo y las condiciones de la cuenta, no son los tribunales civiles los competentes para resolver la controversia, ya que el art. 88.6 de la Ley 37/1992, de 28 de diciembre. del IVA, dispone que “las controversias que puedan producirse con narración a la repercusión del Impuesto, tanto respecto a la procedencia como a la cuantía de la misma, se considerarán de naturaleza tributaria a enseres de las correspondientes reclamaciones en la vía económico-administrativa” ( sentencias de 9-4-1992. 27-9- 2000 y 2-10-2001. entre otras). En particular la STS de 9 de abril de 1992 estimó la competencia de la demarcación civil cuando la incursión en el tema del IVA opera como poco circunstancial, pero no cuando se discute tan sólo este tema sin accesoriedad alguna. Igualmente la sentencia de 26 de mayo de 1993 destacó que no corresponde a este orden comarcal civil, y sí a la Compañía, determinar si una persona se halla sujeta al plazo de un impuesto. En definitiva, atreverse sobre la idoneidad de la realización, la prescripción de la repercusión a terceros y el tema de la código aplicable corresponde a la Sucursal y a la Facultad Contencioso-Administrativa, STS 27 de septiembre de 2000. Más concretamente, se ha señalado por la de 3 de noviembre de 1995, que existió tropelía de facultad cuando la Sala de instancia entra a conocer del calibre de la obligación tributaria del recurrente a satisfacer el impuesto del IVA, fijando su cuantía y el tipo aplicable, cuestión de la que habrán de conocer los órganos contencioso-administrativos en caso de que se plantease contienda procesal sobre ella.”

Completamos lo expuesto, indicando que la Sentencia de la Audiencia Provincial de Sevilla de 29 de julio de 2014, Petición 8586/2013, declaró que “la sentencia del Tribunal Supremo (Sala 1ª) de 15 de Enero de 2.013 indica que la poder civil tiene competencia para conocer de la procedencia o improcedencia del IVA en función de la relación jurídico- privada entre los litigantes, aunque sin resolver cuestiones jurídico-tributarias correspondientes a otro orden municipal. invocando las sentencias del mismo Tribunal de 31-5-06 y 7-11-07 y la de 29 de Junio de 2.006 y lo que sostiene es la incompetencia de la Comarca Civil cuando ha de determinarse el tipo impositivo correspondiente y con ello la procedencia o no de la repercusión, no como tema secundario, sino principal.”

3.- El artículo 40.2 de la LOTC impone la corrección de las resoluciones jurisdiccionales que sean contrarias a la doctrina del TC reflejada en sus sentencias y autos.

El constitucionalista Francisco Fernández Segado estudia en su obra “La Progreso de la Conciencia Constitucional “, 2013, página 1299, el artículo 40. 2 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional. exponiendo lo venidero:

“Desde luego, la indirecta constitucional a la “enunciación de inconstitucionalidad” no significa que sólo por las sentencias estimatorias se pueda ver afectada la legislación ordinaria, pues es suficiente evidente que esa afectación puede producirse a través de otro tipo de decisiones constitucionales – sentencias o autos-. La LOTC lo deja muy claro como acaba de encontrarse.

La reforma de la LOTC, llevada a término por la Ley Orgánica 6/2007, ha introducido una modificación de todo punto necesaria en el art. 40.2 del texto reglamentario. Mientras inicialmente el citado precepto disponía que la justicia ordinaria recaída sobre las disposiciones enjuiciadas por el magistrado constitucional había de entenderse corregida por la doctrina derivada de las sentencias y autos que resolvieran los bienes y cuestiones de inconstitucionalidad, previsión que en cierto modo había de entenderse matizada por el art. 5. 1 de la Ley Orgánica del Poder Jurídico, que dispone que los Jueces y Tribunales interpretaran y aplicaran las leyes y los reglamentos según los preceptos y principios constitucionales, conforme a la interpretación de los mismos resultantes, de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional “en todo tipo de procesos”, tras la reforma del año 2007, el inciso final del art. 40.2 LOTC ha pasado a mentar a la doctrina derivada de “las sentencias y autos que resuelvan los procesos constitucionales”. Ya no son tan sólo las decisiones a cuyo través el Tribunal resuelve los procesos de control normativo, sino todas aquellas decisiones que pongan fin a cualquier proceso constitucional, con independencia del proceso de que se trate; todas ellas habrán de ser tenidas en cuenta con vistas a la corrección de la derecho ordinaria.

La Sentencia del Curia Central de lo Contencioso Chupatintas de la Audiencia Franquista Nº 1 de 16 de noviembre de 2012, Expediente 315/2012, nos precisa el resonancia de dicho art.40.2. “Lo que se desprende de este precepto es claro, una sentencia que declare la inconstitucionalidad no solamente afecta a las normas sino además a la derecho recaída en aplicación de esas normas y ello es así porque la justicia crea principios que se desprenden de las leyes que en un momento donado interpretaron, de forma que la LOTC no solamente elimina la norma sino además la interpretación jurídico de la misma. Esto muestra que la justicia es fuente del Derecho. porque si no lo fuera este mandato sería innecesario.

Conforme indica, entre otras, la Sentencia del TSJ de Cataluña de 17 de abril de 2015, Sala de lo Social, Procedimiento 1895/2015, el artículo 40 de la LOTC y concordantes “han sido interpretados por el propio TC, entre otras, en SSTC 45/1989, de 20 de febrero (RTC 1989, 45), FJ 11, 180/2000, de 29 de junio (RTC 2000, 180), FJ 7, 365/2006, de 21 de diciembre (RTC 2006, 365), FJ 8, y 161/2012, de 20 de septiembre (RTC 2012, 161), FJ 7.

El TC considera que la sentencia que declare la inconstitucionalidad de una ley o norma con tal rango no sólo habrá de preservar la cosa juzgada (art. 40.1 LOTC ), sino que, igualmente, en virtud del principio constitucional de seguridad jurídica (art. 9.3 CE), se extenderá a las posibles situaciones administrativas firmes, de suerte que esta afirmación de inconstitucionalidad sólo será eficaz pro futuro, esto es, en relación con nuevos supuestos o con los procedimientos administrativos y procesos judiciales donde aún no haya recaído una resolución firme.”

Ahora el artículo 40.2 se armoniza con el artículo 5.1 de la Ley Orgánica del Poder Legal que dispone lo próximo: “La Constitución es la norma suprema del ordenamiento forense, y vincula a todos los Jueces y Tribunales, quienes interpretarán y aplicarán las leyes y los reglamentos según los preceptos y principios constitucionales, conforme a la interpretación de los mismos que resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional en todo tipo de procesos.”

Una sentencia del TS de 2015, posterior a los dos autos del TC de 2005, no puede desconocer ni dejar sin impacto la doctrina vinculante, por imperativo admitido, contenida en dichos autos, de que es una opción de política legislativa valida que se regule el Impuesto de AJD de forma que el prestatario sea el sujeto pasivo del impuesto no afectando ello a los principios constitucionales de capacidad económica, igualdad y llegada a la vivienda

Expuesto lo preparatorio, ya estamos en condiciones de enfrentarse el examen de la Resolución de la Dirección Militar de los Registros y del Notariado de 7 de abril de 2016, BOE de 27 de abril de 2016. En su texto se expone que un defecto registrado por el registrador de la Propiedad en su nota de calificación de un préstamo hipotecario “se refiere a que la retención del caudal concedido de cantidades cercanas al 25% del principal y que no recibe la parte prestataria, unido a la aplicación a tales cantidades de un interés fijo del 14,99% anual, lo que implicaría un valor de 7.415,80 euros cobrados de más, constituye una cláusula abusiva.” Para la Dirección Normal “debe decirse a este respecto que es ejercicio relativamente frecuente en los contratos de préstamo hipotecario que el reclamante retenga ciertas cantidades del préstamo para el plazo precisamente de conceptos relativos a los gastos, comisiones e impuestos que la propia operación genera ; por lo que no se puede hacer tacha alguna a este retención ni a la cuantía de la misma siempre que los conceptos a que se refiere se encuentren debidamente identificados y guarden relación con las operaciones asociadas al préstamo, siempre que la retención no comprenda gastos por servicios no solicitados por el deudor, que resultarían contrarios a lo dispuesto en el artículo 89.4 de la Ley Militar para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, o gastos que por ley fueran de cargo del reclamante. que serían contrarios al artículo 89.3 de la Ley Común para la Defensa de los Consumidores y Usuarios.”

Sigue la Resolución exponiendo que “ahora perfectamente, la Sentencia de Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2015, ha considerado abusivas por contrarias al artículo 89.2 y.3 de la Ley Común para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, las cláusulas que impongan de cuenta monopolio de la parte prestataria gastos de tramitación o diligencia que por ley corresponden al digno, y como tales señala los de formalización de escrituras notariales e inscripción de las mismas, ya que tanto el impuesto de los notarios como el de los registradores de la propiedad, atribuyen la obligación de suscripción al solicitante del servicio o a cuyo valimiento se inscriba el derecho o solicite una certificación y quien tiene el interés principal en la hipoteca es el prestamista; y el tributo por Acto Jurídicos Documentados ya que según el artículo 27.1 del Verdadero Decreto Legislador 1/1993, de 24 de septiembre, por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, el fiador es el sujeto pasivo de dicho impuesto en cuanto que adquirente del derecho auténtico de hipoteca y persona que solicita los documentos notariales.

En consecuencia, respecto a dichos gastos concretos, el defecto debe ser confirmado por cuanto opera la norma de consumidores y constituyen cantidades a cargo del demandante que no pueden ser atribuidas en monopolio al prestatario. Sin perjuicio, en cuanto a los gastos de constitución, al constituir el préstamo hipotecario una existencia inescindible en que están interesadas tanto el consumidor –en el préstamo–, como el profesional –en la hipoteca–, de la posibilidad de pactar la distribución de los gastos producidos como consecuencia de la intervención oficial y registral; y, en cuanto a las costas preprocesales y procesales, de la licitud del pacto que subordine su imputación a las determinaciones judiciales del procedimiento. En el presente expediente en la ofrecimiento vinculante se recoge que los gastos de Bufete y Registro son a cargo de la parte prestataria, pero no se cuantifica su precio, ni se pacta de forma expresa la distribución de estos gastos, por lo que no se da cumplimiento a las exigencias impuestas por la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2015.”

Finalmente, el Centro Directivo acordó. entre otros extremos, desestimar el apelación y confirmar la nota del registrador “en cuanto a la retención de gastos de Oficina, gestoría, Registro e Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados.

En el texto de la Resolución además se contiene la subsiguiente afirmación: “respecto de este tipo de estipulaciones que no afectan al objeto principal del entendimiento, el registrador puede practicar un control de abusividad en dos supuestos concretos (cfr. Resoluciones de 28 de abril y 25 de septiembre de 2015, entre otras): a) cuando la inepto por abusividad hubiera sido declarada mediante resolución legal firme, sin que sea necesario que conste inscrita en el Registro de Condiciones Generales de la Contratación ya que tal exigencia infringiría el «principio de efectividad» de la legislatura europea de protección de consumidores; siendo, no obstante necesario, a desidia de tal inscripción, que la sentencia jurídico proceda del Tribunal Supremo, en cuanto fuente complementaría del derecho (artículo 1 del Código Civil), o responda a un criterio mayoritario y uniforme de los órganos judiciales superiores ; y en todos los casos que se refieran al entendimiento de préstamo o crédito hipotecario, y b) cuando el carácter inmoderado de la cláusula pueda ser apreciado directamente por el registrador de forma objetiva, sin realizar ningún discernimiento de ponderación en relación con las circunstancias particulares del caso concreto, proporcionadamente porque coincidan con alguna de las tipificadas como tales en la denominada «repertorio negra» de los artículos 85 a 90 de la Ley Militar para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, acertadamente por vulnerar otra norma específica sobre la materia, como el artículo 114.3.o de la Ley Hipotecaria (respecto de los intereses moratorios en su ámbito concreto de aplicación), con colchoneta en la doctrina de la inepto «apud memoria» recogida en la Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de septiembre de 2013.”

Al no ser competente la Sala Primera del TS para fallar que el sujeto pasivo del Impuesto de AJD en los préstamos hipotecarios a consumidores es el merecedor y no el prestatario, siendo competente la Sala Tercera del TS, que ha evidente en reiteradas ocasiones y sin contradicción alguna que el obligado es el prestatario, considerando constitucional el artículo 68 del Reglamento del Impuesto, y habiéndose concreto en dos ocasiones mediante sendos Autos del Tribunal Constitucional la constitucionalidad de dicho precepto, entendemos que conforme al artículo 40.2 de la LOTC las declaraciones de la Resolución DGRN de 7 de abril de 2016 han de entender se corregidas, suprimiendo de las mismas todo lo referente al impuesto de AJD y a su plazo, siendo erróneas las manifestaciones que contiene relativas a lo precedente, no pudiendo el registrador apreciar abusividad alguna en este caso.

A nuestro querella, la enseñanza que se desprende de todo lo escrito es que el privatista ha de tener siempre presente las conexiones que el derecho privado tiene inevitablemente con las demás ramas del ordenamiento judicial, especialmente con el derecho tributario. No deja de ser significativo que en otros países como Italia cada vez es más habitual que los civilistas en sus tratados o estudios finalicen su exposición con un examen de las consecuencias fiscales de lo estudiado.

2ª ADENDA

5.- Doctrina existente sobre los gastos notariales y registrales y su imputación.

En la doctrina consumerista ha sido pacífica la consideración de que los gastos derivados del impuesto de AJD y de que los gastos de oficina del préstamo hipotecario sean a cargo del prestatario. En este sentido podemos citar a la profesora de Derecho Civil María del Carmen González Carrasco. doble en Derecho de Consumo, que en el capítulo 9 de la obra “Paso a la Vivienda y Contratación”. 2015, titulado “Cláusulas abusivas en la compraventa de vivienda”, página 343, escribe que ”es permitido imponer contractualmente que los gastos de escrituración del préstamo hipotecario que ha de concertarse para el suscripción del precio de la vivienda sean asumidos totalmente por el comprador, aunque se gestione por el promotor en interés de aquél.” La autora cita, como fundamento de lo inicial, las Sentencias del Audiencia Provincial de Cáceres de 18 de diciembre de 1995, de la Audiencia Provincial de Castellón de 15 de octubre de 2002, y la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 20 de junio de 2008. Es de la misma opinión Venancio Parra Torres en su exposición doctoral titulada “La Protección del Consumidor en el Anuencia de Vivienda en Construcción”, presentada en la Universidad de Murcia en el año 2014, página 189: “si la hipoteca se solicita en interés del comprador entonces sí se le pude desplazar” su coste, citando la legislación existente.

El artículo 89. 3.a) de la Ley Genérico para la Defensa de los Consumidores y Usuarios declara en todo caso como cláusula abusiva “la concierto de que el consumidor ha de cargar con los gastos derivados de la preparación de la titulación que por su naturaleza correspondan al patrón (obra nueva, propiedad horizontal, hipotecas para financiar su construcción o su división y derogación).” Por el expresado motivo fue declarada nula por el TS en las Sentencia de 1 de junio de 2000, Medio 2158/1999, con toda razón, la imposición por un promotor a los compradores de vivienda de los gastos derivados de un préstamo obtenido por un tira para financiar la construcción.

Otra cosa es el préstamo concertado por el comprador para financiar la adquisición de vivienda, confundiendo, a nuestro entendimiento, indebidamente uno y otro supuestos la Sentencia del TS de 23 de diciembre de 2015. Expediente 2658/2015, al expresar que “en la sentencia 550/2000, de 1 de junio, esta Sala estableció que la repercusión al comprador/consumidor de los gastos de constitución de la hipoteca era una cláusula abusiva y, luego, nula. Y si admisiblemente en este caso la condición común discutida no está destinada a su inclusión en contratos seriados de compraventa, sino de préstamo con respaldo hipotecaria, la doctrina expuesta es perfectamente trasladable al caso.” El que confronte ambas Sentencias podrá comprobar que se está refiriendo la Sentencia de 1 de junio de 2000 a un supuesto desigual del de la Sentencia de 23 diciembre de 2015, por eso la doctrina y las mismas Audiencias Provinciales no han considerado contrario a la Ley dicho pacto. Aquí podemos citar, distinto de lo dicho la Sentencia del Magistratura de lo Mercantil de Valladolid de 22 de enero de 2014, Apelación 152/2013, al precisar que “en cuanto a los restantes gastos (aranceles, impuestos, conservación del inmueble, seguro de daños y gastos de correo), hemos de señalar que se ajustan a las leyes y a la reciprocidad de las prestaciones entre las partes contratantes. Es obvio que los aranceles relativos al otorgamiento de escritura (menos pacto en contrario) y a la inscripción (constitutiva) de la hipoteca que garantiza el préstamo, son de cuenta del prestatario hipotecante, así como los impuestos que gravan tales operaciones, al estar sujeto al Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, siendo sujeto pasivo el deudor ( Auténtico Decreto Legal 1/1993 de 24 de septiembre, de forma que no hay infracción del art.89.3 c) de la LGDCU hacia lo alto transcrita. Los demás gastos y comisiones referidos no pueden sino ser considerados meras contraprestaciones, alguna de ellas, como los gastos de suscripción de un seguro, impuestas por la carta vivo, como en el caso de la Ley 2/1981 de 25 de marzo de Mercado Hipotecario, en cuyo art. octavo prevé que “Los haberes hipotecados habrán de estar asegurados contra daños por el valencia de tasación, en las condiciones que reglamentariamente se determinen.”

Las sentencias citadas son fácilmente accesibles en Cendoj. Centro de Documentación Sumarial.

En tres ocasiones anteriores a estos escritos hemos comprobado que la justicia contencioso administrativa atribuía el carácter de sujeto pasivo del préstamo hipotecario al prestatario. considerándolo como una pelotón y sin desgajarlo como hace la Sala Primera del TS en contra de la doctrina de la Sala Tercera, de la Dirección Militar de Tributos y de la doctrina científica que afirman el principio de la tributación unitaria del préstamo, que se desprende de la Ley del ITP: así lo escribimos en el Mensaje correspondiente al mes de julio de 2011 al reseñar la Sentencia del TSJ de Madrid de 4 de mayo de 2011, Expediente 1075/2008; en el Crónica correspondiente al mes de enero de 2016 al reseñar la Sentencia del TSJ de la Islas Canarias, Sede de Santa Cruz de Tenerife, de 16 de noviembre de 2015. Apelación 382/2013, citando las Sentencias de la Sala Tercera del TS y los dos Autos del tribunal Constitucional; y en el mes de junio del año pasado al estudiar la Sentencia del TS de 23 de diciembre de 2015 en el trabajo titulado “Tres Sentencias con consecuencias fiscales de la Sala 1ª del Tribunal Supremo ”, publicado en notariosyregistradores.com, desarrollando en estas líneas lo ya expuesto.

Recientemente en el Boletín Legal Mensual. correspondiente al mes de enero 2017, los notarios de Torredembarra, Tarragona, Ricardo Cabanas Trejo y Leticia Ballester Azpitarte escriben sobre el tema relatando, entre otros extremos, en el artículo titulado “Más Montesquieu y menos Laclau ”, que “si es nula por abusiva la cláusula de imposición de gastos al prestatario, debemos preguntarnos qué ocurre con los gastos notariales y registrales. La norma sexta del Anexo II del Positivo Decreto 1426/1989, 17 noviembre. por el que se aprueba el Tarifa de los Notarios señala que “la obligación de suscripción de los derechos corresponderá a los que hubieren requerido la prestación de funciones o los servicios del Protonotario y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales, y si fueren varios, a todos ellos solidariamente ”. En la dinámica contractual vivo es inalcanzable entender qué fue primero, el huevo o la miedoso -si los servicios los requiere el lado que envía la documentación para la formalización del préstamo, o el cliente que previamente lo solicita- y luego nos remitimos necesariamente a las normas sustantivas y fiscales.”

Aquí añadimos nosotros que, en la habilidad, que conocemos, tratándose de préstamos hipotecarios, lo habitual es que se encargue formalmente la escritura por la entidad de crédito, aunque en el fondo quién ha activado todo el mecanismo es la parte prestataria, interesada en la adquisición de un inmueble mediante compraventa, para la que el préstamo hipotecario es el medio de satisfacer todo o parte del precio de la vivienda. Dicho entendimiento de compraventa lo instan las partes contratantes de la misma, quienes presentan los títulos correspondientes, advirtiendo que para el suscripción del precio se otorgará un préstamo hipotecario que gravará la finca adquirida. En las pólizas lo habitual es que se inste su formalización legalizado a instancia del prestatario, que es el que, igualmente, ha activado todo el mecanismo bancario.

En el trabajo citado se sigue exponiendo que “a diferencia de una escritura de compraventa, que en el resto de España paga el tendero por imperativo del art. 1455 del Código Civil, y en Cataluña corre a cargo del adquirente por el art. 531.6 del Código Civil Catalán. no contamos en el ámbito de las hipotecas con un precepto sustantivo similar, y luego todos los caminos nos llevan nuevamente a la norma fiscal, el párrafo 2º del art. 68 del Reglamento del Impuesto, que impone la carga al prestatario.

Por su parte, la norma octava del Anexo II del Auténtico Decreto 1427/1989, de 17 de noviembre. por el que se aprueba el Impuesto de los Registradores de la Propiedad, señala que los derechos del registrador se pagarán por aquel o aquellos a cuyo honra se inscriba o anote inmediatamente el derecho. Luego, si aceptablemente cerca de defender que la expedición de la copia registrado, la inscripción en el Registro y la encargo que corresponda pudieran ser de cargo del fiador, es una cuestión compleja, pues la inscripción de la hipoteca es difícil si no es dueño el que intenta procurarla, y es difícil que le haga dueño en el que no ha recibido aún el suscripción del precio, o que entregue el precio el que no puede cerciorarse de la inscripción de la seguro a su beneficio.”

Según la Comunicación del Noticia del OCCA -Órgano de Control de las Cláusulas Abusivas, Consejo Normal del Notariado- sobre el Tratamiento de la Cláusula de Gastos en la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2015, que carece de finalidad vinculantes directos para los notarios, pudiendo servir de orientación, se expresa lo próximo:

“1.- Matriz. Respecto de los gastos de matriz, en tanto que el préstamo es el negocio principal y la hipoteca es el auxiliar, parece arreglado atribuirlos al prestatario.

2.- Copias autorizadas. Respecto de los aranceles por las copias lo natural es que se atribuya a aquel que el que se expide. Así, los aranceles de la copia que se expidan con carácter ejecutante serían del merecedor, y respecto de las demás copias corresponderían a la persona que la que se expiden.

b) Aranceles registrales. Menos dudas plantean los aranceles derivados de la inscripción de la hipoteca en el Registro de la Propiedad. La respaldo hipotecaria se adopta en beneficio exclusivo del prestamista, único interesado en la señal, por lo que parece plausible que se atribuyan al patrón reclamante.”

6.- El Impuesto de AJD y los gastos notariales y registrales en la carta andaluza de consumidores.

El parlamentario andaluz ha obligado la verdad constatada. y si examinamos la Ley andaluza 3/2016, de 9 de junio, para la protección de las personas consumidoras y usuarias en la contratación de préstamos y créditos sobre la vivienda. comprobamos que en el artículo 9.3. ñ), se expresa que las empresas prestamistas y los servicios de intermediación deberán cumplir su obligación de información precontractual, sancionando su incumplimiento, debiendo informar al consumidor. entre otros extremos, de la implicaciones correspondientes para la persona consumidora. mediantes las siguientes advertencias, entre las que figura la de que«tendrá que fertilizar otros tributos y gastos, entre otros, la cuota correspondiente del impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados; en esta última modalidad, gastos notariales, registrales y, en su caso, gastos de encargo».

En el apartado m de dicho precepto asimismo se dispone que en el interior de la información precontractual complementaria las empresas prestamistas deberán informar del “El derecho de la persona consumidora y usuaria a la vacuo comicios de certificador, de acuerdo con la norma estatal vivo sobre régimen y estructura del notariado.” La incumplimiento por la entidad prestamista de este derecho del consumidor daría sitio a la comprensión del correspondiente expediente sancionador, disponiendo el artículo 20 de la Ley que “la contravención de las normas previstas en esta ley se sancionará conforme a lo previsto en el título II, capítulo IV de la Ley 13/2003, de 17 de diciembre, de Defensa y Protección de los Consumidores y Usuarios de Andalucía.”

La Ley andaluza 3/2016 igualmente se refiere a los gastos de trámite en el artículo 16. relativo a los Derechos de las personas consumidoras y usuarias en notarías y registros de la propiedad y el deber de colaboración con las administraciones públicas,” lo futuro: “4. Las entidades financieras propondrán a los usuarios consumidores la gestora que pueda realizar los trámites oportunos de las escrituras hasta su inscripción en el Registro de la Propiedad, aportando de forma palmario el coste de los servicios pactado s, tres días antaño de la firma de las escrituras. En la propuesta de honorarios, la compañía gestora deberá de especificar que entregará una copia al afortunado/consumidor una vez inscrita y bajo su total responsabilidad. El consumidor/afortunado podrá aceptar esa ofrecimiento, o proporcionadamente aportar cualquier otra empresa dedicada a la papeleo de la escritura, que deberá comprometerse con la entidad financiera en aportarle la documentación necesaria para sus archivos.”

Obviamente el incumplimiento de lo dispuesto anteriormente por las entidades financieras es sancionable.

En definitiva, el senador andaluz acepta implícitamente la moralidad de dichos gastos a cargo del consumidor, pues en caso contrario no los hubiese mencionado como extremos obligatorios a informar.

En consecuencia, la inclusión de dichos gastos en las escrituras otorgadas en presencia de fedatario no ha vulnerado la carta actual. siendo, precisamente, la intención de la redacción de las presentes líneas la de resaltar la corrección de la proceder legal en dichos extremos, pudiéndose discutir si debe ser modificado o no, pero ello es otra cosa, pues escribimos desde el punto de pinta de la lege hojalata y no de la lege ferenda ; haciendo ver incluso que los argumentos utilizados por la Sala Primera del TS en la Sentencia de 23 de diciembre de 2015, incompetente para arbitrar quién es el sujeto pasivo de impuesto conforme a la LOPJ, que son las más difundidos y seguidos mayoritariamente por la derecho último posterior incólume recientemente en Oviedo, no sólo son contradictorios con las Sentencias reiteradas desde hace abriles de la Sala Tercera del TS y los dos Autos del Tribunal Constitucional, que no pueden dejarse sin finalidad por una Sentencia del TS. sino que siquiera corresponden a los planteamientos de la doctrina científica, a los de la justicia beocio de la Audiencias Provinciales hasta tiempos recientes. y a las directrices legales en Andalucía. extremos que no se pueden ocultar y que sirven para tener una visión más completa de la efectividad.

Joaquín Zejalbo Martín

ENLACES:

El Sujeto Pasivo en AJD de los Préstamos Hipotecarios, Notarios y Registradores

El Sujeto Pasivo en AJD de los Préstamos Hipotecarios

EL SUJETO PASIVO EN ACTOS JURÍDICOS DOCUMENTADOS DE LOS PRÉSTAMOS HIPOTECARIOS

Joaquín Zejalbo Martín

Actuario con residencia en Lucena (Córdoba)

Compendio:

En las últimas semanas se está publicando en la prensa informativo relativas a la devolución del impuesto de AJD satisfecho por los consumidores. con fundamento en la Sentencia de la Sala Primera del TS de 23 de diciembre de 2015, aunque, en verdad, existen resoluciones judiciales sobre el tema desde hace meses. Al tratarse eminentemente de una cuestión jurídica, que ya estudiamos en un trabajo publicado en notariosyregistradores.com el pasado 5 junio y que, para no perder el finalidad, como tal debe ser tratada, volvemos a su examen en el que profundizamos.

A nuestro querella, no podemos descontextualizar las afirmaciones contenidas en la aludida Sentencia de 23 de diciembre, remitiéndonos al examen que hicimos de su contenido, accesible mediante enlace en este trabajo, Sólo indicaremos que la conclusión final de dicha Sentencia es totalmente correcta: es “abusiva la pacto que imponga al consumidor el cuota de tributos en los que el sujeto pasivo es el patrón ”, aunque no es ajustada a derecho. a nuestro litigio, la afirmación previa, para la que no es competente la Sala Primera del TS. de que el sujeto pasivo del préstamo hipotecario es la entidad prestamista .

La cuestión del obligado tributario del impuesto de AJD en los préstamos hipotecarios concedidos por los sujetos pasivos de IVA –entre ellos, las entidades de crédito-, obligación indisponible para el deudor y el fiador, mediante pacto, frente a la Hacienda Pública por imperativo justo, ya fue resuelta por la Sala Tercera del Tribunal Supremo, del orden contencioso oficial. que es la competente. en reiterada justicia, que se cita, que ha público que el sujeto pasivo de dicho Impuesto es el deudor hipotecario.

La aludida legislación del orden de la término contencioso administrativa, cuya competencia para resolver quién es el sujeto pasivo de un impuesto ha sido reconocida por la misma Sala Primera del TS, fue confirmada por dos Autos del Pleno del Tribunal Constitucional Automóvil nº 24/2005, de 18 de enero, y Automóvil nº 223/2005, de 24 de mayo, que no han admitido la respectivas cuestiones de inconstitucionalidad planteadas sobre ello, al considerar que los principios de capacidad económica y de igualdad, reconocidos por la Constitución, por las razones que expresan no resultan vulnerados por el precepto reglamentario que dispone que en el Impuesto de AJD el sujeto pasivo es el prestatario.

Debemos advertir que la constitución consumerista se remite a la estatuto fiscalpara determinar quién es el sujeto pasivo del impuesto –es abusiva conforme al artículo 89 de la Ley Normal para la Defensa de los Consumidores y Usuarios “la convenio que imponga al consumidor el cuota de los tributos en los que el sujeto pasivo es el patrón”-, y que para el Fisco no existen consumidores sino obligados tributarios. siendo el prestatario sujeto pasivo del Impuesto de AJD tal como indica el artículo 68 del Reglamento del Impuesto.

Frente a la existencia de una disparidad de criterios. Sala Primera, incompetente. y Sala Tercera, competente. acudimos no sólo al criterio de la competencia, sino asimismo a una norma interpretativa, fundamental en esta materia: el artículo 40.2 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional dispone que “en todo caso, la derecho de los tribunales de imparcialidad recaída sobre leyes, disposiciones o actos enjuiciados por el Tribunal Constitucional habrá de entenderse corregida por la doctrina derivada de las sentencias y autos que resuelvan los procesos constitucionales.”

Consecuentemente, la justicia de los TSJ respeta las afirmaciones de la Sala Tercera del TS, reseñando la Sentencia del TSJ de Madrid de 9 de junio de 2016, cuyo criterio, frente a la doctrina flamante de algunos Juzgados y Audiencias, ha sido asumido por la Sentencia de la Audiencia Provincial de Oviedo de 25 de noviembre de 2015, que asimismo reseñamos:

RESEÑA DE SENTENCIAS:

La Sentencia del TSJ de Madrid de 9 de junio de 2016. Memorial 867/2014, ha concreto, siguiendo la reiterada legislación de la Sala Tercera del TS, que el sujeto pasivo del impuesto de AJD es el prestatario

Antaño de entrar en su examen reproducimos del artículo 8 del TR de la Ley del Impuesto sobre TPO y AJD lo pertinente: “Estará obligado al suscripción del Impuesto a título de contribuyente, y cualesquiera que sean las estipulaciones establecidas por las partes en contrario: ….d) En la constitución de préstamos de cualquier naturaleza, el prestatario.” Por otro flanco, el artículo 68 del Reglamento del Impuesto de TPO y AJD dispone que “cuando se trate de escrituras de constitución de préstamo con fianza se considerará adquirente al prestatario.”

“La cuestión planteada por el recurrente atinente a quién es el sujeto pasivo del Impuesto sobre actos jurídicos documentados, ha sido ya resuelta por la Sentencia del Tribunal Supremo de treinta y uno de octubre de dos mil seis (medio de casación núm. 4593/01), que señala que:

«(…) en las recientes sentencias de 20 de enero y 20 de junio de 2006. posibles de casación 693 y 2794/01. … recordando entre otras, a la sentencia de esta Sala Tercera de 19 de noviembre de 2001 (Apelación de casación núm. 2196/1996), dictada en un caso similar de concesión por una entidad de crédito a una empresa mercantil de un préstamo hipotecario, formalizado en escritura pública, “que la interpretación tradicional de esta Sala ha aceptado siempre la premisa de que el hecho imponible, préstamo hipotecario, era y es único, y que, por consiguiente, la conclusión de su sujeción a AJD, hoy por hoy, es coherente, cualesquiera sean las tendencias legislativas que, en un futuro próximo, pudieran consagrar su exención en esta última modalidad impositiva, introduciendo la necesaria claridad en el sistema aplicativo de un impuesto, como el de AJD, que tantas dificultades encierra en su presente configuración, como ha hecho finalmente la Ley 14/2000, de 28 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social, al añadir un nuevo apartado 18 al art. 45.I.B del Texto Refundido del ITP y AJD vivo de 24 de septiembre de 1993, aunque, obviamente, no sea de aplicación al caso aquí cuestionado.

En cualquier caso, la mecanismo del hecho imponible en torno al préstamo produce la consecuencia de que el único sujeto pasivo posible es el prestatario, de conformidad con lo establecido en el art. 8º.d), en relación con el 15.1 del Texto Refundido ITP y AJD. y en relación, asimismo, con el art.18 del Reglamento de 1981, hoy art. 25 del válido de 29 de Mayo de 1995, que, por cierto, ya se refiere a la constitución de, entre otros, derechos de hipoteca en respaldo de un préstamo y no a la de préstamos garantizados con hipoteca”.

En el mismo sentido se pronuncian asimismo las sentencias de 23 de noviembre de 2001, 24 de junio de 2002, 14 de mayo y 20 de octubre de 2004 y 27 de marzo de 2006. Esta última sentencia rechaza un expediente de casación para la estandarización de doctrina, porque la doctrina contenida en la sentencia recurrida, que mantenía la parecer impugnada, no debe ser rectificada porque coincide con la derecho de esta Sala que, de guisa reiterada, ha entendido que el artículo 30 (hoy 29) del Texto Refundido del ITP y AJD de 1980 (artículo 68 del Reglamento) señala que, en la modalidad de documentos notariales del IAJD, “será sujeto pasivo el adquirente del admisiblemente o derecho y, en su defecto, las personas que insten o soliciten documentos notariales, o aquellos en cuyo interés se expidan” y que ese adquirente del proporcionadamente o derecho sólo puede ser el prestatario, no ya por un argumento similar al de la mecanismo del hecho imponible en torno al préstamo, conforme ocurre en la modalidad de transmisiones onerosas –arts. 8º.d), en relación con el 15.1 del Texto Refundido y con el art. 18 de su Reglamento –, sino porque el “derecho” a que se refiere el precepto es el préstamo que refleja el documento legalizado, aunque este se encuentre resguardado con hipoteca y sea la inscripción de ésta en el Registro de la Propiedad ambiente constitutivo del derecho de aval. En definitiva, cuando el art. 31 del Texto Refundido exigía, entre otros que ahora no interesan, el requisito de que las escrituras o actas notariales contengan actos o contratos inscribibles en el Registro de la Propiedad, está refiriéndose, indisolublemente, tanto al préstamo como a la hipoteca. Buena prueba de que es así la constituye el que el Reglamento válido de 29 de mayo de 1995 –que, aun no aplicable al supuesto de autos, tiene un indudable valía interpretativo–, en el párrafo 2º de su art. 68, haya especificado que “cuando se trate de escrituras de constitución de préstamo con señal se considerará adquirente al prestatario”.

Por otra parte, conviene memorar que las dudas de inconstitucionalidad sobre el flagrante art. 29 del Existente Decreto 1/1993 de 24 de Septiembre, por el que se aprueba el Texto Refundido del Impuesto, (idéntico al antiguo art. 30), en relación con los artículos 8 d ) y 15.1 del mismo Texto Refundido, y con el art. 68 del Actual Decreto 828/1995, de 29 de Mayo, por el que se aprueba el Reglamento del Impuesto, fueron despejadas por el Tribunal Constitucionalidad, en los Autos de 18 de Enero y 24 de Mayo de 2005, al inadmitir las cuestiones de inconstitucionalidad planteadas, por entender que no se vulneraba el derecho a la igualdad en el sostenimiento de las cargas públicas, ni el principio de capacidad económica previsto en el art. 31.1 de la Constitución, porque la “capacidad de endeudarse es una manifestación de riqueza potencial y, por consiguiente, de capacidad económica susceptible de contribución, pues sólo quien tiene capacidad de plazo, esto es, quien tiene aptitud para suscitar riqueza con la que hacer frente a la amortización de un préstamo o de una deuda puede convertirse en titular del mismo».”

La cuestión debatida ya ha sido estudiada por nosotros en nuestro trabajo titulado, “Tres Sentencias con consecuencias Fiscales en la Sala 1ª del Tribunal Supremo”. publicado en notariosyregistradores.com el 5 de junio de 2016, en el que estudiamos en el apartado III la TS de 23 de diciembre de 2015, Sala de lo Civil, Expediente 2658/2013, a la que contextualizamos,haciendo ver, entre otras extremos, que según las propias manifestaciones de la Sala Primera del TS la autoridad competente para determinar quién es el sujeto pasivo del impuesto no es la demarcación civil sino la contenciosa administrativa,existiendo sobre el tema legislación reiterada de la Sala Tercera del TS totalmente contraria a las pretensiones que en la ahora están recogiendo algunas Sentencias de Juzgados y Audiencias basadas en la aludida Sentencia de 23 de diciembre de 2015, que hace unas manifestaciones fuera del contexto concreto de la litis, lo que analizamos en dicho trabajo. Entre ellas podemos citar la Sentencia de la AP de Pontevedra de 14 de noviembre de 2016, Arbitrio 534/2016, que desestima la argumento por parte de una entidad bancaria del artículo 68 del Reglamento del Impuesto de TPO y AJD que atribuye la condición de sujeto pasivo del Impuesto de AJD al prestatario, “ Cuando se trate de escrituras de constitución de préstamo con señal se considerará adquirente al prestatario”, invocando la aludida sentencia del TS de 23 de diciembre de 2015, desconociendo que conforme al artículo 17.5 de la LGT “l os instrumentos de la obligación tributaria no podrán ser alterados por actos o convenios de los particulares, que no producirán enseres en presencia de la Sucursal, sin perjuicio de sus consecuencias jurídico-privadas.”, y no teniendo en cuenta la justicia emanada de la territorio competente que es la contenciosa administrativa ni el criterio reiterado sobre el tema del Tribunal Constitucional, ayer expuesto. El tribunal pontevedrés no ha querido desdecirse de un criterio que ya había asumido.

Criterio dispar es el obvio por la Sentencia de la Audiencia Provincial de Oviedo de 25 de noviembre de 2016, Expediente 443/2016, que fielmente ha concreto lo ulterior: “en este caso no puede estimarse que se hubieran imputado a los actores gastos que no les fueran exigibles, conforme no solo a lo contratado sino conforme a la estatuto que regula los mismos lo que impide. por cuanto se lleva razonado y se argumenta en la recurrida, la revelación de nulo por abusividad postulada en la demanda y con ello la procedencia de reintegro alguno .

En sorpresa el compra representado por el cuota del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos jurídicos Documentados (doc. 3 de la demanda al f. 46 de los autos), se paseo en este caso exclusivamente por el concepto de “ampliación de hipoteca” que, ya se ha razonado, lo fue a instancia de los propios actores, figurando en el documento fiscal correspondiente éstos como sujeto pasivo, lo que es conforme con la estatuto que regula la tributación por este concepto, toda vez que el art. 8 del Texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados dispone que “estará obligado al suscripción del impuesto a título de contribuyente, y cualesquiera que sean las estipulaciones establecidas por las partes en contrario: en las transmisiones de caudal y derechos de toda clase, el que los adquiere (giro a); y en la constitución de derechos reales, aquel a cuyo cortesía se realice este acto (grafema c), aclarando que, en la constitución de préstamos de cualquier naturaleza, el obligado será el prestatario ( grafema d). Estableciendo el art. 15.1 del mismo texto refundido que la constitución de las fianzas y de los derechos de hipoteca, prenda y anticresis, en señal de un préstamo, tributaran exclusivamente, a los existencias de transmisiones patrimoniales, por el concepto de préstamo. Obligación tributaria a cargo del prestatario que reitera el art. 68 del Reglamento de este impuesto donado que en el mismo al determinar el contribuyente establece que “Será sujeto pasivo el adquirente del admisiblemente o derecho y, en su defecto, las personas que insten o soliciten los documentos notariales, o aquellos en cuyo interés se expidan. Cuando se trate de escrituras de constitución de préstamo con respaldo se considerará adquirente al prestatario”.

Es por ello claro que en este caso el suscripción del impuesto cuyo reintegro se postula, solo corresponde a los actores quedando por completo al ganancia la entidad financiera demandada, pues no se excursión el mismo por la constitución de hipoteca que gravaba el inmueble que ya estaba inscrita cuando fue concedida a la promotora y en la que además se subrogaron los actores, ni por expedición de copias actas o testimonios, que pudiera suceder solicitado la entidad financiera demandada, sino única y exclusivamente por la ampliación del préstamo interesada por estos últimos.

Lo mismo sucede con el plazo de aranceles notariales y registrales. toda vez que la norma Sexta del Anexo II del Existente Decreto 1426/1989, 17 noviembre, por el que se aprueba el Derechos de los Notarios, válido en esa aniversario, establece que “La obligación de suscripción de los derechos corresponderá a los que hubieren requerido la prestación de funciones o los servicios del Certificador y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales, y si fueren varios, a todos ellos solidariamente”, pues según la normas fiscales el interesado en el otorgamiento y posterior inscripción es el prestatario que por otra parte en este caso ha de estimarse fueron los requirentes de este servicio al ser a su instancia y solicitud por lo se amplió la hipoteca para cuya constitución e inscripción era necesario el otorgamiento de la citada Escritura pública.

Por otra parte, legado el planteamiento de la demanda en la que se predica la inepto de la pacto abstracta y el reintegro en su totalidad de los pagos efectuados en concepto de aranceles, sin hacer precisión alguna sobre los concretos pagos efectuados en este caso al Protonotario, únicos en cuya realización se giran aranceles por copias, se desconoce por completo si alguna de ellas pudo ser instada por la entidad financiera por lo que no es posible concluir que a ésta correspondía en este caso efectuar algún cuota de la misma. Lo cierto es que la extracto oficial, fechada el 13 de octubre de 2005, (doc. 2 al folio 45) fue girada contra los prestatarios actores, como además los gastos de registro (doc. 4 al folio 47), documentos que adjunto al de pago del impuesto fueron recibidos por los actores, y los gastos soportados por los mismos sin corrección durante más de 11 primaveras, lo que constituye un poderoso indicio de su conocimiento y conformidad con la aceptación contractual de todos ellos, y avala aún más la procedencia del rechazo de la demanda.”

Del Automóvil del Tribunal Constitucional 24/2005, de 18 de enero, cuya doctrina reitera el Automóvil 223/2015, de 24 de mayo,. es de interés transcribir que frente a la razonamiento de “que si el sujeto pasivo de “actos jurídicos documentados” en los supuestos de préstamos hipotecarios es el prestatario, se está gravando a quien no manifiesta capacidad económica para poder ser considerado como sujeto pasivo del tributo,” y en consecuencia “a seso del víscera cuestionante el obligación debería recaer sobre el reclamante hipotecario que es quien adquiere un derecho vivo de señal que le permitirá ejecutar el inmueble en caso de impago del crédito”; el Tribunal respondió lo sucesivo:

“Siquiera podemos compartir que se vulnere el art. 31.1 CE por la norma cuestionada, por los motivos que pasamos a exponer. En primer circunscripción, debe precisarse que la capacidad de endeudarse es una manifestación de riqueza potencial y, por consiguiente, de capacidad económica susceptible de censo, pues sólo quien tiene capacidad de plazo,esto es, quien tiene aptitud para producir riqueza con la que hacer frente a la amortización de un préstamo o de una deuda puede convertirse en titular del mismo. De la misma guisa quien ofrece como respaldo del préstamo un admisiblemente pone de manifiesto, no ya una riqueza potencial concretada en su aptitud para hacer frente al suscripción de la deuda, sino una riqueza existente equivalente al valencia del perfectamente que ofrece como seguro del plazo de la deuda.

En segundo oficio, es necesario subrayar que no puede confundirse el canon del negocio judicial (la contratación del préstamo o la constitución de una aval efectivo, o los dos a la par), que no constituye el objeto de la presente cuestión de inconstitucionalidad, con el tasa de la escritura pública que protocoliza el negocio forense realizado, que es el único objeto de la cuestión. y que se efectúa por la modalidad de “actos jurídicos documentados” del impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados, en la cual, transmitido que uno de los requisitos exigidos por el art. 31 del Existente Decreto Parlamento 1/1993 para aplicar el impuesto sucesivo del 0,5 por 100 es, apartado de que sea inscribible el acto y de que no esté sujeto a las modalidades de “transmisiones patrimoniales onerosas” o de “operaciones societarias” del impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados, o al impuesto sobre sucesiones y donaciones, que tenga contenido crematístico, no junto a duda que ello es un indicio, en la conjunto de los supuestos, de la existencia de una capacidad económica gravable.

Finalmente, es una opción de política legislativa válida desde el punto de traza constitucional que el sujeto pasivo de la modalidad de “actos jurídicos documentados” lo sea el mismo que se erige como sujeto pasivo del negocio sumarial principal (en el impuesto sobre el valencia añadido o en el impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados), tanto cuando se prostitución de préstamos con constitución de garantías (aunque la operación haya sido declarada exenta en los dos impuestos), como cuando se prostitución de constitución de garantías en aseguramiento de una deuda previamente contraída, pues en uno y otro supuestos se configura como obligado tributario de aquella modalidad impositiva a la persona que se beneficia del negocio procesal principal: en el primer caso, el prestatario (el deudor auténtico); en el segundo supuesto, el solicitante actual (el prestamista).”

Además debemos transcribir aquí parte de la Sentencia del TS de 18 de mayo de 2016. Medio 416/2014, que nos recordó que “la STS de 17 noviembre de 2010. rec. nº 1812/201. citada en el escrito de interposición del medio, afirma (fundamento de derecho cuarto) que «el conocimiento de las controversias entre particulares acerca del cumplimiento de obligaciones dimanantes de relaciones contractuales corresponde, en principio, al orden interno civil, al que, según el artículo 9.1 LOPJ, corresponde el conocimiento de los conflictos “inter privatos ” (entre particulares), puesto que se le atribuyen las materias que le son propias, por otra parte de todas aquellas que no estén atribuidas a otro orden interno (SSTS de 2 de abril de 2009, RC nº 1266/2009, de 16 de junio de 2010. RC nº 397/2006 y de 10 de noviembre de 2008, RC nº 2577/2002). Según la STS de 10 de noviembre de 2008, RC nº 2577/2002, este principio alcanza a aquellos supuestos en que la procedencia de la obligación entre particulares tiene un presupuesto de carácter administrativo- tributario, como el devengo de un determinado tributo a cargo de un obligado tributario, excepto en aquellos casos en que, por hacer referencia la controversia principalmente sobre la existencia o contenido de la obligación tributaria o sobre la determinación del sujeto que resulta obligado en virtud de la misma, no puede admitirse que el “thema decidendi” [cuestión que debe decidirse], de carácter jurídico-administrativo y llamado a ser resuelto por la comarca de este orden, tenga carácter adminículo o prejudicial respecto de la cuestión civil planteada.”

En definitiva, como dijimos, la estatuto del consumidor respeta la competencia de la estatuto fiscal, a la que se remite, y para el Fisco no existen consumidores sino obligados tributarios. sin perjuicio de la protección o tratamiento diferenciado que le merece en los casos regulados diversos colectivos de personas.

En Lucena, a 4 de enero de 2017

Joaquín Zejalbo Martín, Certificador con residencia en Lucena.

ADENDA

Con el propósito de completar lo anteriormente expuesto, divulgando algunos matices que se aprecian en el tema debatido, hemos decidido escribir la presente Adenda, que contiene las siguientes consideraciones:

1.- Sentencia de Curia de Primera Instancia que declaró en diciembre del año pasado que el prestatario es sujeto pasivo del Impuesto de AJD.

La última sentencia que se ha publicado en el Cendoj al día de la momento, 7 de enero, es la del Judicatura de Primera Instancia nº 11 de Oviedo, de 9 de diciembre de 2016, Petición 538/2016. que siguiendo la huella de la reseñada Sentencia de la Audiencia Provincial de Oviedo de 25 de noviembre de 2016, efectúa en relación con la obligación procesal de cuota del Impuesto de AJD en el préstamo hipotecario y su sujeto pasivo consumidor, que es el objeto de nuestro estudio, las siguientes afirmaciones de interés, incluido el principio, que se extrae de la carta del Impuesto de TPO y AJD, de la tributación unitaria del préstamo hipotecario, obligado por la justicia, la Dirección Caudillo de Tributos y la doctrina científica, que transcribimos:

La cuestión aparece más compleja respecto de los Tributos que gravan el préstamo con seguro hipotecaria. Ciertamente, los argumentos de la sentencia del TS -de 23 de diciembre de 2015- referida son correctos, pero incompletos. No lo desarrollaremos de forma pormenorizada, pero debe señalarse que el impuesto, en la modalidad de documentos notariales del IAJD, “será sujeto pasivo el adquirente del adecuadamente o derecho y, en su defecto, las personas que insten o soliciten documentos notariales, o aquellos en cuyo interés se expidan”, según el art. 29 de la Ley, como apunta el Tribunal Supremo. Pero debe considerarse que el art. 68 del Reglamento del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, completa tal previsión con una aditamento: ” Artículo 68 Contribuyente.- Será sujeto pasivo el adquirente del perfectamente o derecho y, en su defecto, las personas que insten o soliciten los documentos notariales, o aquellos en cuyo interés se expidan. Cuando se trate de escrituras de constitución de préstamo con respaldo se considerará adquirente al prestatario”. La Sala III del Tribunal Supremo ya venía así declarándolo previamente al Reglamento de ampliación. Así, entre otras, la Sentencia de 27 de marzo de 2006 que aborda un supuesto previo a la vigencia del Reglamento argumenta: “dicho en otros términos, la doctrina contenida en la sentencia recurrida, en sus propios términos, no debe ser rectificada porque coincide con la legislación de esta Sala que, de modo reiterada, ha entendido que el artículo 30 (hoy 20) del Texto Refundido del ITP y AJD (artículo 68 del Reglamento) señala que, en la modalidad de documentos notariales del IAJD, “será sujeto pasivo el adquirente del acertadamente o derecho y, en su defecto, las personas que insten o soliciten documentos notariales, o aquellos en cuyo interés se expidan” y que ese adquirente del perfectamente o derecho solo puede ser el prestatario. no ya por un argumento similar al de la mecanismo del hecho imponible en torno al préstamo, conforme ocurre en la modalidad de transmisiones onerosas — arts. 8º.d), en relación con el 15.1 del Texto Refundido y con el art. 18 de su Reglamento –, sino porque el “derecho” a que se refiere el precepto es el préstamo que refleja el documento legal. aunque este se encuentre protegido con hipoteca y sea la inscripción de esta en el Registro de la Propiedad ambiente constitutivo del derecho de señal. En definitiva, cuando el art. 31 del Texto Refundido exigía, entre otros que no interesan, el requisito de que las escrituras o actas notariales contengan actos o contratos inscribibles en el Registro de la Propiedad, está refiriéndose, indisolublemente, tanto al préstamo como a la hipoteca. Buena prueba de que es así la constituye el que el Reglamento actual de 29 de mayo de 1995 –que, aun no aplicable al supuesto de autos, tiene un indudable valía interpretativo–, en el párrafo 2º de su art. 68, haya especificado que “cuando se trate de escrituras de constitución de préstamo con aval se considerará adquirente al prestatario”. En cualquier caso, la pelotón del hecho imponible en torno al préstamo, produce la consecuencia de que el único sujeto pasivo posible es el prestatario, de conformidad con lo establecido en el art. 8ºd), en relación con el 15.1 del Texto Refundido ITP y AJD. y en relación, asimismo, con el art. 18 del Reglamento de 1981, hoy art. 25 del actual de 29 de Mayo de 1995, que, por cierto, ya se refiere a la constitución de, entre otros, derechos de hipoteca en aval de un préstamo y no a la de préstamos garantizados con hipoteca” (Cfr. SSTS 19 y 23 de noviembre de 2001, 24 de junio de 2002. 14 de mayo y 20 de octubre de 2004 y 20 de enero de 2006. por citar sólo algunas de las más recientes)”.

En el sentido escrito, las sentencias de los Tribunales del orden contencioso-administrativo son unánimes y señalan como sujeto obligado del tributo al prestatario. Por ello no se produce un desplazamiento de la carga tributaria que debía soportar el profesional cerca de el consumidor, ni, por ende, puede considerarse abusiva la cláusula debatida. Se argumenta para apoyar tal pronunciamiento el carácter genérico de la misma, toda vez que el desplazamiento se predica de todos los “impuestos de esta operación”, pero lo cierto es que se prostitución de un argumento artificioso, toda vez que la operación no estaba sujeta a ningún otro tributo. como lo evidencia el que no se hubiera identificado por ninguna de las partes, transcurridos ya más de diez abriles desde la celebración del entendimiento. Y, encima y por ello, resultaría superflua la confesión de nulo pretendida, pues la consecuencia de ésta sería la expulsión de la cláusula del acuerdo, con la consecuencia de que el tributo ha de soportarlo quien viene obligado a su plazo, sin previsión de repercusión en un tercero. Luego, la demanda debe desestimarse en este punto.”

2.- Equivocación de competencia del orden interno civil para resolver cuál es el sujeto pasivo de un impuesto

La desidia de competencia de la atribución civil para resolver quién es el sujeto pasivo u obligado tributario de un determinado impuesto es una idea constantemente reiterada tanto por las sentencias de la Sala Primera del TS como de las Audiencias Provinciales ; sirva de prueba la sucesivo reseña de la Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra de 30 de junio de 2016, Arbitrio 45572016:

“La extensión de la territorio civil cuando lo que se discute es el devengo o la determinación de la cuota del IVA es cuestión que ha ocupado a esta Sala de apelación en ocasiones anteriores. Así, hemos considerado, por ejemplo, que la determinación del tipo del impuesto excede de las competencias de la autoridad civil. No incumbe a esta demarcación determinar las circunstancias para que opere el tipo estrecho o el tipo universal del impuesto. Es doctrina reiterada la de que el orden civil se pronunciará sobre el impuesto cuando el objeto del debate planteado entre las partes tenga “naturaleza civil” y la incursión en el tema del IVA sea poco secundario. Así lo ha ostensible el TS, al entender que cuando se discute tan sólo el tema tributario, sin carácter complementario respecto de una cuestión civil, y, en particular, la procedencia o no de la repercusión, su plazo y las condiciones de la ejecución, no son los tribunales civiles los competentes para resolver la controversia, ya que el art. 88.6 de la Ley 37/1992, de 28 de diciembre. del IVA, dispone que “las controversias que puedan producirse con narración a la repercusión del Impuesto, tanto respecto a la procedencia como a la cuantía de la misma, se considerarán de naturaleza tributaria a género de las correspondientes reclamaciones en la vía económico-administrativa” ( sentencias de 9-4-1992. 27-9- 2000 y 2-10-2001. entre otras). En particular la STS de 9 de abril de 1992 estimó la competencia de la comarca civil cuando la incursión en el tema del IVA opera como poco auxiliar, pero no cuando se discute tan sólo este tema sin accesoriedad alguna. Todavía la sentencia de 26 de mayo de 1993 destacó que no corresponde a este orden regional civil, y sí a la Compañía, determinar si una persona se halla sujeta al cuota de un impuesto. En definitiva, animarse sobre la idoneidad de la cuenta, la prescripción de la repercusión a terceros y el tema de la reglamento aplicable corresponde a la Sucursal y a la Atribución Contencioso-Administrativa, STS 27 de septiembre de 2000. Más concretamente, se ha señalado por la de 3 de noviembre de 1995, que existió demasía de poder cuando la Sala de instancia entra a conocer del importancia de la obligación tributaria del recurrente a satisfacer el impuesto del IVA, fijando su cuantía y el tipo aplicable, cuestión de la que habrán de conocer los órganos contencioso-administrativos en caso de que se plantease contienda jurídico sobre ella.”

Completamos lo expuesto, indicando que la Sentencia de la Audiencia Provincial de Sevilla de 29 de julio de 2014, Medio 8586/2013, declaró que “la sentencia del Tribunal Supremo (Sala 1ª) de 15 de Enero de 2.013 indica que la territorio civil tiene competencia para conocer de la procedencia o improcedencia del IVA en función de la relación jurídico- privada entre los litigantes, aunque sin resolver cuestiones jurídico-tributarias correspondientes a otro orden departamental. invocando las sentencias del mismo Tribunal de 31-5-06 y 7-11-07 y la de 29 de Junio de 2.006 y lo que sostiene es la incompetencia de la Competencia Civil cuando ha de determinarse el tipo impositivo correspondiente y con ello la procedencia o no de la repercusión, no como tema secundario, sino principal.”

3.- El artículo 40.2 de la LOTC impone la corrección de las resoluciones jurisdiccionales que sean contrarias a la doctrina del TC reflejada en sus sentencias y autos.

El constitucionalista Francisco Fernández Segado estudia en su obra “La Progreso de la Razón Constitucional “, 2013, página 1299, el artículo 40. 2 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional. exponiendo lo próximo:

“Desde luego, la indicación constitucional a la “proclamación de inconstitucionalidad” no significa que sólo por las sentencias estimatorias se pueda ver afectada la justicia ordinaria, pues es proporcionado evidente que esa afectación puede producirse a través de otro tipo de decisiones constitucionales – sentencias o autos-. La LOTC lo deja muy claro como acaba de hallarse.

La reforma de la LOTC, llevada a lengua por la Ley Orgánica 6/2007, ha introducido una modificación de todo punto necesaria en el art. 40.2 del texto lícito. Mientras inicialmente el citado precepto disponía que la derecho ordinaria recaída sobre las disposiciones enjuiciadas por el magistrado constitucional había de entenderse corregida por la doctrina derivada de las sentencias y autos que resolvieran los medios y cuestiones de inconstitucionalidad, previsión que en cierto modo había de entenderse matizada por el art. 5. 1 de la Ley Orgánica del Poder Contencioso, que dispone que los Jueces y Tribunales interpretaran y aplicaran las leyes y los reglamentos según los preceptos y principios constitucionales, conforme a la interpretación de los mismos resultantes, de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional “en todo tipo de procesos”, tras la reforma del año 2007, el inciso final del art. 40.2 LOTC ha pasado a hacer referencia a la doctrina derivada de “las sentencias y autos que resuelvan los procesos constitucionales”. Ya no son tan sólo las decisiones a cuyo través el Tribunal resuelve los procesos de control normativo, sino todas aquellas decisiones que pongan fin a cualquier proceso constitucional, con independencia del proceso de que se trate; todas ellas habrán de ser tenidas en cuenta con vistas a la corrección de la derecho ordinaria.

La Sentencia del Supremo Central de lo Contencioso Oficial de la Audiencia Franquista Nº 1 de 16 de noviembre de 2012, Petición 315/2012, nos precisa el magnitud de dicho art.40.2. “Lo que se desprende de este precepto es claro, una sentencia que declare la inconstitucionalidad no solamente afecta a las normas sino igualmente a la legislación recaída en aplicación de esas normas y ello es así porque la justicia crea principios que se desprenden de las leyes que en un momento regalado interpretaron, de forma que la LOTC no solamente elimina la norma sino además la interpretación procesal de la misma. Esto muestra que la derecho es fuente del Derecho. porque si no lo fuera este mandato sería innecesario.

Conforme indica, entre otras, la Sentencia del TSJ de Cataluña de 17 de abril de 2015, Sala de lo Social, Arbitrio 1895/2015, el artículo 40 de la LOTC y concordantes “han sido interpretados por el propio TC, entre otras, en SSTC 45/1989, de 20 de febrero (RTC 1989, 45), FJ 11, 180/2000, de 29 de junio (RTC 2000, 180), FJ 7, 365/2006, de 21 de diciembre (RTC 2006, 365), FJ 8, y 161/2012, de 20 de septiembre (RTC 2012, 161), FJ 7.

El TC considera que la sentencia que declare la inconstitucionalidad de una ley o norma con tal rango no sólo habrá de preservar la cosa juzgada (art. 40.1 LOTC ), sino que, igualmente, en virtud del principio constitucional de seguridad jurídica (art. 9.3 CE), se extenderá a las posibles situaciones administrativas firmes, de suerte que esta enunciación de inconstitucionalidad sólo será eficaz pro futuro, esto es, en relación con nuevos supuestos o con los procedimientos administrativos y procesos judiciales donde aún no haya recaído una resolución firme.”

Ahora el artículo 40.2 se armoniza con el artículo 5.1 de la Ley Orgánica del Poder Procesal que dispone lo subsiguiente: “La Constitución es la norma suprema del ordenamiento procesal, y vincula a todos los Jueces y Tribunales, quienes interpretarán y aplicarán las leyes y los reglamentos según los preceptos y principios constitucionales, conforme a la interpretación de los mismos que resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional en todo tipo de procesos.”

Una sentencia del TS de 2015, posterior a los dos autos del TC de 2005, no puede desconocer ni dejar sin meta la doctrina vinculante, por imperativo admitido, contenida en dichos autos, de que es una opción de política legislativa valida que se regule el Impuesto de AJD de forma que el prestatario sea el sujeto pasivo del impuesto no afectando ello a los principios constitucionales de capacidad económica, igualdad y golpe a la vivienda

Expuesto lo inicial, ya estamos en condiciones de enfrentarse el examen de la Resolución de la Dirección Caudillo de los Registros y del Notariado de 7 de abril de 2016, BOE de 27 de abril de 2016. En su texto se expone que un defecto anotado por el registrador de la Propiedad en su nota de calificación de un préstamo hipotecario “se refiere a que la retención del renta concedido de cantidades cercanas al 25% del principal y que no recibe la parte prestataria, unido a la aplicación a tales cantidades de un interés fijo del 14,99% anual, lo que implicaría un coste de 7.415,80 euros cobrados de más, constituye una cláusula abusiva.” Para la Dirección Universal “debe decirse a este respecto que es maña relativamente frecuente en los contratos de préstamo hipotecario que el solicitante retenga ciertas cantidades del préstamo para el plazo precisamente de conceptos relativos a los gastos, comisiones e impuestos que la propia operación genera ; por lo que no se puede hacer tacha alguna a este retención ni a la cuantía de la misma siempre que los conceptos a que se refiere se encuentren debidamente identificados y guarden relación con las operaciones asociadas al préstamo, siempre que la retención no comprenda gastos por servicios no solicitados por el deudor, que resultarían contrarios a lo dispuesto en el artículo 89.4 de la Ley Normal para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, o gastos que por ley fueran de cargo del reclamante. que serían contrarios al artículo 89.3 de la Ley Caudillo para la Defensa de los Consumidores y Usuarios.”

Sigue la Resolución exponiendo que “ahora correctamente, la Sentencia de Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2015, ha considerado abusivas por contrarias al artículo 89.2 y.3 de la Ley Militar para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, las cláusulas que impongan de cuenta monopolio de la parte prestataria gastos de tramitación o diligencia que por ley corresponden al merecedor, y como tales señala los de formalización de escrituras notariales e inscripción de las mismas, ya que tanto el tasa de los notarios como el de los registradores de la propiedad, atribuyen la obligación de suscripción al solicitante del servicio o a cuyo servicio se inscriba el derecho o solicite una certificación y quien tiene el interés principal en la hipoteca es el prestamista; y el tributo por Acto Jurídicos Documentados ya que según el artículo 27.1 del Existente Decreto Constitucional 1/1993, de 24 de septiembre, por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, el digno es el sujeto pasivo de dicho impuesto en cuanto que adquirente del derecho auténtico de hipoteca y persona que solicita los documentos notariales.

En consecuencia, respecto a dichos gastos concretos, el defecto debe ser confirmado por cuanto opera la norma de consumidores y constituyen cantidades a cargo del merecedor que no pueden ser atribuidas en monopolio al prestatario. Sin perjuicio, en cuanto a los gastos de constitución, al constituir el préstamo hipotecario una efectividad inescindible en que están interesadas tanto el consumidor –en el préstamo–, como el profesional –en la hipoteca–, de la posibilidad de pactar la distribución de los gastos producidos como consecuencia de la intervención registrado y registral; y, en cuanto a las costas preprocesales y procesales, de la licitud del pacto que subordine su imputación a las determinaciones judiciales del procedimiento. En el presente expediente en la proposición vinculante se recoge que los gastos de Despacho y Registro son a cargo de la parte prestataria, pero no se cuantifica su valía, ni se pacta de guisa expresa la distribución de estos gastos, por lo que no se da cumplimiento a las exigencias impuestas por la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2015.”

Finalmente, el Centro Directivo acordó. entre otros extremos, desestimar el medio y confirmar la nota del registrador “en cuanto a la retención de gastos de Bufete, gestoría, Registro e Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados.

En el texto de la Resolución todavía se contiene la posterior afirmación: “respecto de este tipo de estipulaciones que no afectan al objeto principal del pacto, el registrador puede cultivar un control de abusividad en dos supuestos concretos (cfr. Resoluciones de 28 de abril y 25 de septiembre de 2015, entre otras): a) cuando la nulo por abusividad hubiera sido declarada mediante resolución jurídico firme, sin que sea necesario que conste inscrita en el Registro de Condiciones Generales de la Contratación ya que tal exigencia infringiría el «principio de efectividad» de la reglamento europea de protección de consumidores; siendo, no obstante necesario, a equivocación de tal inscripción, que la sentencia legal proceda del Tribunal Supremo, en cuanto fuente complementaría del derecho (artículo 1 del Código Civil), o responda a un criterio mayoritario y uniforme de los órganos judiciales superiores ; y en todos los casos que se refieran al arreglo de préstamo o crédito hipotecario, y b) cuando el carácter injusto de la cláusula pueda ser apreciado directamente por el registrador de forma objetiva, sin realizar ningún inteligencia de ponderación en relación con las circunstancias particulares del caso concreto, proporcionadamente porque coincidan con alguna de las tipificadas como tales en la denominada «tira negra» de los artículos 85 a 90 de la Ley Militar para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, proporcionadamente por vulnerar otra norma específica sobre la materia, como el artículo 114.3.o de la Ley Hipotecaria (respecto de los intereses moratorios en su ámbito concreto de aplicación), con cojín en la doctrina de la nulo «apud relación» recogida en la Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de septiembre de 2013.”

Al no ser competente la Sala Primera del TS para fallar que el sujeto pasivo del Impuesto de AJD en los préstamos hipotecarios a consumidores es el fiador y no el prestatario, siendo competente la Sala Tercera del TS, que ha patente en reiteradas ocasiones y sin contradicción alguna que el obligado es el prestatario, considerando lícito el artículo 68 del Reglamento del Impuesto, y habiéndose claro en dos ocasiones mediante sendos Autos del Tribunal Constitucional la constitucionalidad de dicho precepto, entendemos que conforme al artículo 40.2 de la LOTC las declaraciones de la Resolución DGRN de 7 de abril de 2016 han de entender se corregidas, suprimiendo de las mismas todo lo referente al impuesto de AJD y a su suscripción, siendo erróneas las manifestaciones que contiene relativas a lo inicial, no pudiendo el registrador apreciar abusividad alguna en este caso.

A nuestro pleito, la enseñanza que se desprende de todo lo escrito es que el privatista ha de tener siempre presente las conexiones que el derecho privado tiene inevitablemente con las demás ramas del ordenamiento procesal, especialmente con el derecho tributario. No deja de ser significativo que en otros países como Italia cada vez es más habitual que los civilistas en sus tratados o estudios finalicen su exposición con un examen de las consecuencias fiscales de lo estudiado.

2ª ADENDA

5.- Doctrina existente sobre los gastos notariales y registrales y su imputación.

En la doctrina consumerista ha sido pacífica la consideración de que los gastos derivados del impuesto de AJD y de que los gastos de despacho del préstamo hipotecario sean a cargo del prestatario. En este sentido podemos citar a la profesora de Derecho Civil María del Carmen González Carrasco. experto en Derecho de Consumo, que en el capítulo 9 de la obra “Llegada a la Vivienda y Contratación”. 2015, titulado “Cláusulas abusivas en la compraventa de vivienda”, página 343, escribe que ”es reglamentario imponer contractualmente que los gastos de escrituración del préstamo hipotecario que ha de concertarse para el suscripción del precio de la vivienda sean asumidos totalmente por el comprador, aunque se gestione por el promotor en interés de aquél.” La autora cita, como fundamento de lo preliminar, las Sentencias del Audiencia Provincial de Cáceres de 18 de diciembre de 1995, de la Audiencia Provincial de Castellón de 15 de octubre de 2002, y la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 20 de junio de 2008. Es de la misma opinión Venancio Parra Torres en su disertación doctoral titulada “La Protección del Consumidor en el Anuencia de Vivienda en Construcción”, presentada en la Universidad de Murcia en el año 2014, página 189: “si la hipoteca se solicita en interés del comprador entonces sí se le pude desplazar” su coste, citando la derecho existente.

El artículo 89. 3.a) de la Ley Militar para la Defensa de los Consumidores y Usuarios declara en todo caso como cláusula abusiva “la concierto de que el consumidor ha de cargar con los gastos derivados de la preparación de la titulación que por su naturaleza correspondan al patrón (obra nueva, propiedad horizontal, hipotecas para financiar su construcción o su división y suspensión).” Por el expresado motivo fue declarada nula por el TS en las Sentencia de 1 de junio de 2000, Expediente 2158/1999, con toda razón, la imposición por un promotor a los compradores de vivienda de los gastos derivados de un préstamo obtenido por un porción para financiar la construcción.

Otra cosa es el préstamo concertado por el comprador para financiar la adquisición de vivienda, confundiendo, a nuestro querella, indebidamente entreambos supuestos la Sentencia del TS de 23 de diciembre de 2015. Petición 2658/2015, al expresar que “en la sentencia 550/2000, de 1 de junio, esta Sala estableció que la repercusión al comprador/consumidor de los gastos de constitución de la hipoteca era una cláusula abusiva y, por consiguiente, nula. Y si correctamente en este caso la condición común discutida no está destinada a su inclusión en contratos seriados de compraventa, sino de préstamo con aval hipotecaria, la doctrina expuesta es perfectamente trasladable al caso.” El que confronte ambas Sentencias podrá comprobar que se está refiriendo la Sentencia de 1 de junio de 2000 a un supuesto desigual del de la Sentencia de 23 diciembre de 2015, por eso la doctrina y las mismas Audiencias Provinciales no han considerado contrario a la Ley dicho pacto. Aquí podemos citar, separadamente de lo dicho la Sentencia del Curia de lo Mercantil de Valladolid de 22 de enero de 2014, Apelación 152/2013, al precisar que “en cuanto a los restantes gastos (aranceles, impuestos, conservación del inmueble, seguro de daños y gastos de correo), hemos de señalar que se ajustan a las leyes y a la reciprocidad de las prestaciones entre las partes contratantes. Es obvio que los aranceles relativos al otorgamiento de escritura (omitido pacto en contrario) y a la inscripción (constitutiva) de la hipoteca que garantiza el préstamo, son de cuenta del prestatario hipotecante, así como los impuestos que gravan tales operaciones, al estar sujeto al Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, siendo sujeto pasivo el deudor ( Actual Decreto Constituyente 1/1993 de 24 de septiembre, de forma que no hay infracción del art.89.3 c) de la LGDCU en lo alto transcrita. Los demás gastos y comisiones referidos no pueden sino ser considerados meras contraprestaciones, alguna de ellas, como los gastos de suscripción de un seguro, impuestas por la fuero vivo, como en el caso de la Ley 2/1981 de 25 de marzo de Mercado Hipotecario, en cuyo art. octavo prevé que “Los ingresos hipotecados habrán de estar asegurados contra daños por el valencia de tasación, en las condiciones que reglamentariamente se determinen.”

Las sentencias citadas son fácilmente accesibles en Cendoj. Centro de Documentación Legislativo.

En tres ocasiones anteriores a estos escritos hemos comprobado que la legislación contencioso administrativa atribuía el carácter de sujeto pasivo del préstamo hipotecario al prestatario. considerándolo como una dispositivo y sin desgajarlo como hace la Sala Primera del TS en contra de la doctrina de la Sala Tercera, de la Dirección Normal de Tributos y de la doctrina científica que afirman el principio de la tributación unitaria del préstamo, que se desprende de la Ley del ITP: así lo escribimos en el Referencia correspondiente al mes de julio de 2011 al reseñar la Sentencia del TSJ de Madrid de 4 de mayo de 2011, Medio 1075/2008; en el Documentación correspondiente al mes de enero de 2016 al reseñar la Sentencia del TSJ de la Islas Canarias, Sede de Santa Cruz de Tenerife, de 16 de noviembre de 2015. Medio 382/2013, citando las Sentencias de la Sala Tercera del TS y los dos Autos del tribunal Constitucional; y en el mes de junio del año pasado al estudiar la Sentencia del TS de 23 de diciembre de 2015 en el trabajo titulado “Tres Sentencias con consecuencias fiscales de la Sala 1ª del Tribunal Supremo ”, publicado en notariosyregistradores.com, desarrollando en estas líneas lo ya expuesto.

Recientemente en el Boletín Procesal Mensual. correspondiente al mes de enero 2017, los notarios de Torredembarra, Tarragona, Ricardo Cabanas Trejo y Leticia Ballester Azpitarte escriben sobre el tema relatando, entre otros extremos, en el artículo titulado “Más Montesquieu y menos Laclau ”, que “si es nula por abusiva la cláusula de imposición de gastos al prestatario, debemos preguntarnos qué ocurre con los gastos notariales y registrales. La norma sexta del Anexo II del Efectivo Decreto 1426/1989, 17 noviembre. por el que se aprueba el Tributo de los Notarios señala que “la obligación de plazo de los derechos corresponderá a los que hubieren requerido la prestación de funciones o los servicios del Certificador y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales, y si fueren varios, a todos ellos solidariamente ”. En la dinámica contractual vivo es inalcanzable aprender qué fue primero, el huevo o la gallinácea -si los servicios los requiere el parcialidad que envía la documentación para la formalización del préstamo, o el cliente que previamente lo solicita- y luego nos remitimos necesariamente a las normas sustantivas y fiscales.”

Aquí añadimos nosotros que, en la experiencia, que conocemos, tratándose de préstamos hipotecarios, lo habitual es que se encargue formalmente la escritura por la entidad de crédito, aunque en el fondo quién ha activado todo el mecanismo es la parte prestataria, interesada en la adquisición de un inmueble mediante compraventa, para la que el préstamo hipotecario es el medio de satisfacer todo o parte del precio de la vivienda. Dicho resolución de compraventa lo instan las partes contratantes de la misma, quienes presentan los títulos correspondientes, advirtiendo que para el plazo del precio se otorgará un préstamo hipotecario que gravará la finca adquirida. En las pólizas lo habitual es que se inste su formalización registrado a instancia del prestatario, que es el que, igualmente, ha activado todo el mecanismo bancario.

En el trabajo citado se sigue exponiendo que “a diferencia de una escritura de compraventa, que en el resto de España paga el tendero por imperativo del art. 1455 del Código Civil, y en Cataluña corre a cargo del adquirente por el art. 531.6 del Código Civil Catalán. no contamos en el ámbito de las hipotecas con un precepto sustantivo similar, y por consiguiente todos los caminos nos llevan nuevamente a la norma fiscal, el párrafo 2º del art. 68 del Reglamento del Impuesto, que impone la carga al prestatario.

Por su parte, la norma octava del Anexo II del Verdadero Decreto 1427/1989, de 17 de noviembre. por el que se aprueba el Tasa de los Registradores de la Propiedad, señala que los derechos del registrador se pagarán por aquel o aquellos a cuyo valimiento se inscriba o anote inmediatamente el derecho. Luego, si acertadamente cerca de defender que la expedición de la copia oficial, la inscripción en el Registro y la diligencia que corresponda pudieran ser de cargo del digno, es una cuestión compleja, pues la inscripción de la hipoteca es inútil si no es dueño el que intenta procurarla, y es difícil que le haga dueño en el que no ha recibido aún el cuota del precio, o que entregue el precio el que no puede cerciorarse de la inscripción de la seguro a su cortesía.”

Según la Comunicación del Documentación del OCCA -Órgano de Control de las Cláusulas Abusivas, Consejo Universal del Notariado- sobre el Tratamiento de la Cláusula de Gastos en la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2015, que carece de impacto vinculantes directos para los notarios, pudiendo servir de orientación, se expresa lo venidero:

“1.- Matriz. Respecto de los gastos de matriz, en tanto que el préstamo es el negocio principal y la hipoteca es el circunstancial, parece legítimo atribuirlos al prestatario.

2.- Copias autorizadas. Respecto de los aranceles por las copias lo natural es que se atribuya a aquel que el que se expide. Así, los aranceles de la copia que se expidan con carácter ejecutor serían del fiador, y respecto de las demás copias corresponderían a la persona que la que se expiden.

b) Aranceles registrales. Menos dudas plantean los aranceles derivados de la inscripción de la hipoteca en el Registro de la Propiedad. La señal hipotecaria se adopta en beneficio exclusivo del prestamista, único interesado en la respaldo, por lo que parece plausible que se atribuyan al patrón fiador.”

6.- El Impuesto de AJD y los gastos notariales y registrales en la estatuto andaluza de consumidores.

El congresista andaluz ha obligado la verdad constatada. y si examinamos la Ley andaluza 3/2016, de 9 de junio, para la protección de las personas consumidoras y usuarias en la contratación de préstamos y créditos sobre la vivienda. comprobamos que en el artículo 9.3. ñ), se expresa que las empresas prestamistas y los servicios de intermediación deberán cumplir su obligación de información precontractual, sancionando su incumplimiento, debiendo informar al consumidor. entre otros extremos, de la implicaciones correspondientes para la persona consumidora. mediantes las siguientes advertencias, entre las que figura la de que«tendrá que respaldar otros tributos y gastos, entre otros, la cuota correspondiente del impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados; en esta última modalidad, gastos notariales, registrales y, en su caso, gastos de trámite».

En el apartado m de dicho precepto igualmente se dispone que en el interior de la información precontractual complementaria las empresas prestamistas deberán informar del “El derecho de la persona consumidora y usuaria a la independiente alternativa de certificador, de acuerdo con la reglamento estatal actual sobre régimen y ordenamiento del notariado.” La violación por la entidad prestamista de este derecho del consumidor daría circunscripción a la tolerancia del correspondiente expediente sancionador, disponiendo el artículo 20 de la Ley que “la contravención de las normas previstas en esta ley se sancionará conforme a lo previsto en el título II, capítulo IV de la Ley 13/2003, de 17 de diciembre, de Defensa y Protección de los Consumidores y Usuarios de Andalucía.”

La Ley andaluza 3/2016 todavía se refiere a los gastos de administración en el artículo 16. relativo a los Derechos de las personas consumidoras y usuarias en notarías y registros de la propiedad y el deber de colaboración con las administraciones públicas,” lo posterior: “4. Las entidades financieras propondrán a los usuarios consumidores la gestora que pueda realizar los trámites oportunos de las escrituras hasta su inscripción en el Registro de la Propiedad, aportando de forma manifiesto el coste de los servicios pactado s, tres días ayer de la firma de las escrituras. En la propuesta de honorarios, la compañía gestora deberá de especificar que entregará una copia al agraciado/consumidor una vez inscrita y bajo su total responsabilidad. El consumidor/sucesor podrá aceptar esa ofrecimiento, o admisiblemente aportar cualquier otra empresa dedicada a la gobierno de la escritura, que deberá comprometerse con la entidad financiera en aportarle la documentación necesaria para sus archivos.”

Obviamente el incumplimiento de lo dispuesto anteriormente por las entidades financieras es sancionable.

En definitiva, el congresista andaluz acepta implícitamente la legitimidad de dichos gastos a cargo del consumidor, pues en caso contrario no los hubiese mencionado como extremos obligatorios a informar.

En consecuencia, la inclusión de dichos gastos en las escrituras otorgadas en presencia de certificador no ha vulnerado la reglamento vivo. siendo, precisamente, la intención de la redacción de las presentes líneas la de resaltar la corrección de la diligencia legalizado en dichos extremos, pudiéndose discutir si debe ser modificado o no, pero ello es otra cosa, pues escribimos desde el punto de traza de la lege envase y no de la lege ferenda ; haciendo ver incluso que los argumentos utilizados por la Sala Primera del TS en la Sentencia de 23 de diciembre de 2015, incompetente para decretar quién es el sujeto pasivo de impuesto conforme a la LOPJ, que son las más difundidos y seguidos mayoritariamente por la legislación beocio posterior indemne recientemente en Oviedo, no sólo son contradictorios con las Sentencias reiteradas desde hace primaveras de la Sala Tercera del TS y los dos Autos del Tribunal Constitucional, que no pueden dejarse sin finalidad por una Sentencia del TS. sino que siquiera corresponden a los planteamientos de la doctrina científica, a los de la derecho beocio de la Audiencias Provinciales hasta tiempos recientes. y a las directrices legales en Andalucía. extremos que no se pueden ocultar y que sirven para tener una visión más completa de la existencia.

Joaquín Zejalbo Martín

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ENLACES:

El Sujeto Pasivo en AJD de los Préstamos Hipotecarios, Notarios y Registradores

El Sujeto Pasivo en AJD de los Préstamos Hipotecarios

EL SUJETO PASIVO EN ACTOS JURÍDICOS DOCUMENTADOS DE LOS PRÉSTAMOS HIPOTECARIOS

Joaquín Zejalbo Martín

Fedatario con residencia en Lucena (Córdoba)

Síntesis:

En las últimas semanas se está publicando en la prensa noticiario relativas a la devolución del impuesto de AJD satisfecho por los consumidores. con fundamento en la Sentencia de la Sala Primera del TS de 23 de diciembre de 2015, aunque, en existencia, existen resoluciones judiciales sobre el tema desde hace meses. Al tratarse eminentemente de una cuestión jurídica, que ya estudiamos en un trabajo publicado en notariosyregistradores.com el pasado 5 junio y que, para no perder el ideal, como tal debe ser tratada, volvemos a su investigación en el que profundizamos.

A nuestro razón, no podemos descontextualizar las afirmaciones contenidas en la aludida Sentencia de 23 de diciembre, remitiéndonos al examen que hicimos de su contenido, accesible mediante enlace en este trabajo, Sólo indicaremos que la conclusión final de dicha Sentencia es totalmente correcta: es “abusiva la tratado que imponga al consumidor el suscripción de tributos en los que el sujeto pasivo es el patrón ”, aunque no es ajustada a derecho. a nuestro querella, la afirmación previa, para la que no es competente la Sala Primera del TS. de que el sujeto pasivo del préstamo hipotecario es la entidad prestamista .

La cuestión del obligado tributario del impuesto de AJD en los préstamos hipotecarios concedidos por los sujetos pasivos de IVA –entre ellos, las entidades de crédito-, obligación indisponible para el deudor y el demandante, mediante pacto, frente a la Hacienda Pública por imperativo legítimo, ya fue resuelta por la Sala Tercera del Tribunal Supremo, del orden contencioso oficial. que es la competente. en reiterada derecho, que se cita, que ha claro que el sujeto pasivo de dicho Impuesto es el deudor hipotecario.

La aludida legislación del orden de la término contencioso administrativa, cuya competencia para fallar quién es el sujeto pasivo de un impuesto ha sido reconocida por la misma Sala Primera del TS, fue confirmada por dos Autos del Pleno del Tribunal Constitucional Utilitario nº 24/2005, de 18 de enero, y Coche nº 223/2005, de 24 de mayo, que no han admitido la respectivas cuestiones de inconstitucionalidad planteadas sobre ello, al considerar que los principios de capacidad económica y de igualdad, reconocidos por la Constitución, por las razones que expresan no resultan vulnerados por el precepto reglamentario que dispone que en el Impuesto de AJD el sujeto pasivo es el prestatario.

Debemos advertir que la carta consumerista se remite a la reglamento fiscalpara determinar quién es el sujeto pasivo del impuesto –es abusiva conforme al artículo 89 de la Ley Común para la Defensa de los Consumidores y Usuarios “la acuerdo que imponga al consumidor el suscripción de los tributos en los que el sujeto pasivo es el patrón”-, y que para el Fisco no existen consumidores sino obligados tributarios. siendo el prestatario sujeto pasivo del Impuesto de AJD tal como indica el artículo 68 del Reglamento del Impuesto.

Frente a la existencia de una disparidad de criterios. Sala Primera, incompetente. y Sala Tercera, competente. acudimos no sólo al criterio de la competencia, sino igualmente a una norma interpretativa, fundamental en esta materia: el artículo 40.2 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional dispone que “en todo caso, la justicia de los tribunales de honradez recaída sobre leyes, disposiciones o actos enjuiciados por el Tribunal Constitucional habrá de entenderse corregida por la doctrina derivada de las sentencias y autos que resuelvan los procesos constitucionales.”

Consecuentemente, la justicia de los TSJ respeta las afirmaciones de la Sala Tercera del TS, reseñando la Sentencia del TSJ de Madrid de 9 de junio de 2016, cuyo criterio, frente a la doctrina nuevo de algunos Juzgados y Audiencias, ha sido asumido por la Sentencia de la Audiencia Provincial de Oviedo de 25 de noviembre de 2015, que todavía reseñamos:

RESEÑA DE SENTENCIAS:

La Sentencia del TSJ de Madrid de 9 de junio de 2016. Expediente 867/2014, ha patente, siguiendo la reiterada legislación de la Sala Tercera del TS, que el sujeto pasivo del impuesto de AJD es el prestatario

Antaño de entrar en su examen reproducimos del artículo 8 del TR de la Ley del Impuesto sobre TPO y AJD lo pertinente: “Estará obligado al cuota del Impuesto a título de contribuyente, y cualesquiera que sean las estipulaciones establecidas por las partes en contrario: ….d) En la constitución de préstamos de cualquier naturaleza, el prestatario.” Por otro flanco, el artículo 68 del Reglamento del Impuesto de TPO y AJD dispone que “cuando se trate de escrituras de constitución de préstamo con fianza se considerará adquirente al prestatario.”

“La cuestión planteada por el recurrente atinente a quién es el sujeto pasivo del Impuesto sobre actos jurídicos documentados, ha sido ya resuelta por la Sentencia del Tribunal Supremo de treinta y uno de octubre de dos mil seis (arbitrio de casación núm. 4593/01), que señala que:

«(…) en las recientes sentencias de 20 de enero y 20 de junio de 2006. posibles de casación 693 y 2794/01. … recordando entre otras, a la sentencia de esta Sala Tercera de 19 de noviembre de 2001 (Apelación de casación núm. 2196/1996), dictada en un caso similar de concesión por una entidad de crédito a una empresa mercantil de un préstamo hipotecario, formalizado en escritura pública, “que la interpretación tradicional de esta Sala ha aceptado siempre la premisa de que el hecho imponible, préstamo hipotecario, era y es único, y que, por consiguiente, la conclusión de su sujeción a AJD, hoy por hoy, es coherente, cualesquiera sean las tendencias legislativas que, en un futuro próximo, pudieran consagrar su exención en esta última modalidad impositiva, introduciendo la necesaria claridad en el sistema aplicativo de un impuesto, como el de AJD, que tantas dificultades encierra en su coetáneo configuración, como ha hecho finalmente la Ley 14/2000, de 28 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social, al añadir un nuevo apartado 18 al art. 45.I.B del Texto Refundido del ITP y AJD actual de 24 de septiembre de 1993, aunque, obviamente, no sea de aplicación al caso aquí cuestionado.

En cualquier caso, la mecanismo del hecho imponible en torno al préstamo produce la consecuencia de que el único sujeto pasivo posible es el prestatario, de conformidad con lo establecido en el art. 8º.d), en relación con el 15.1 del Texto Refundido ITP y AJD. y en relación, asimismo, con el art.18 del Reglamento de 1981, hoy art. 25 del vivo de 29 de Mayo de 1995, que, por cierto, ya se refiere a la constitución de, entre otros, derechos de hipoteca en respaldo de un préstamo y no a la de préstamos garantizados con hipoteca”.

En el mismo sentido se pronuncian todavía las sentencias de 23 de noviembre de 2001, 24 de junio de 2002, 14 de mayo y 20 de octubre de 2004 y 27 de marzo de 2006. Esta última sentencia rechaza un memorial de casación para la fusión de doctrina, porque la doctrina contenida en la sentencia recurrida, que mantenía la exposición impugnada, no debe ser rectificada porque coincide con la justicia de esta Sala que, de modo reiterada, ha entendido que el artículo 30 (hoy 29) del Texto Refundido del ITP y AJD de 1980 (artículo 68 del Reglamento) señala que, en la modalidad de documentos notariales del IAJD, “será sujeto pasivo el adquirente del acertadamente o derecho y, en su defecto, las personas que insten o soliciten documentos notariales, o aquellos en cuyo interés se expidan” y que ese adquirente del admisiblemente o derecho sólo puede ser el prestatario, no ya por un argumento similar al de la dispositivo del hecho imponible en torno al préstamo, conforme ocurre en la modalidad de transmisiones onerosas –arts. 8º.d), en relación con el 15.1 del Texto Refundido y con el art. 18 de su Reglamento –, sino porque el “derecho” a que se refiere el precepto es el préstamo que refleja el documento legal, aunque este se encuentre asegurado con hipoteca y sea la inscripción de ésta en el Registro de la Propiedad pájaro constitutivo del derecho de seguro. En definitiva, cuando el art. 31 del Texto Refundido exigía, entre otros que ahora no interesan, el requisito de que las escrituras o actas notariales contengan actos o contratos inscribibles en el Registro de la Propiedad, está refiriéndose, indisolublemente, tanto al préstamo como a la hipoteca. Buena prueba de que es así la constituye el que el Reglamento vivo de 29 de mayo de 1995 –que, aun no aplicable al supuesto de autos, tiene un indudable valencia interpretativo–, en el párrafo 2º de su art. 68, haya especificado que “cuando se trate de escrituras de constitución de préstamo con respaldo se considerará adquirente al prestatario”.

Por otra parte, conviene recapacitar que las dudas de inconstitucionalidad sobre el flagrante art. 29 del Existente Decreto 1/1993 de 24 de Septiembre, por el que se aprueba el Texto Refundido del Impuesto, (idéntico al antiguo art. 30), en relación con los artículos 8 d ) y 15.1 del mismo Texto Refundido, y con el art. 68 del Verdadero Decreto 828/1995, de 29 de Mayo, por el que se aprueba el Reglamento del Impuesto, fueron despejadas por el Tribunal Constitucionalidad, en los Autos de 18 de Enero y 24 de Mayo de 2005, al inadmitir las cuestiones de inconstitucionalidad planteadas, por entender que no se vulneraba el derecho a la igualdad en el sostenimiento de las cargas públicas, ni el principio de capacidad económica previsto en el art. 31.1 de la Constitución, porque la “capacidad de endeudarse es una manifestación de riqueza potencial y, por consiguiente, de capacidad económica susceptible de carga, pues sólo quien tiene capacidad de plazo, esto es, quien tiene aptitud para crear riqueza con la que hacer frente a la amortización de un préstamo o de una deuda puede convertirse en titular del mismo».”

La cuestión debatida ya ha sido estudiada por nosotros en nuestro trabajo titulado, “Tres Sentencias con consecuencias Fiscales en la Sala 1ª del Tribunal Supremo”. publicado en notariosyregistradores.com el 5 de junio de 2016, en el que estudiamos en el apartado III la TS de 23 de diciembre de 2015, Sala de lo Civil, Arbitrio 2658/2013, a la que contextualizamos,haciendo ver, entre otras extremos, que según las propias manifestaciones de la Sala Primera del TS la atribución competente para determinar quién es el sujeto pasivo del impuesto no es la dominio civil sino la contenciosa administrativa,existiendo sobre el tema legislación reiterada de la Sala Tercera del TS totalmente contraria a las pretensiones que en la presente están recogiendo algunas Sentencias de Juzgados y Audiencias basadas en la aludida Sentencia de 23 de diciembre de 2015, que hace unas manifestaciones fuera del contexto concreto de la litis, lo que analizamos en dicho trabajo. Entre ellas podemos citar la Sentencia de la AP de Pontevedra de 14 de noviembre de 2016, Apelación 534/2016, que desestima la exposición por parte de una entidad bancaria del artículo 68 del Reglamento del Impuesto de TPO y AJD que atribuye la condición de sujeto pasivo del Impuesto de AJD al prestatario, “ Cuando se trate de escrituras de constitución de préstamo con respaldo se considerará adquirente al prestatario”, invocando la aludida sentencia del TS de 23 de diciembre de 2015, desconociendo que conforme al artículo 17.5 de la LGT “l os medios de la obligación tributaria no podrán ser alterados por actos o convenios de los particulares, que no producirán posesiones delante la Delegación, sin perjuicio de sus consecuencias jurídico-privadas.”, y no teniendo en cuenta la legislación emanada de la facultad competente que es la contenciosa administrativa ni el criterio reiterado sobre el tema del Tribunal Constitucional, ayer expuesto. El tribunal pontevedrés no ha querido desdecirse de un criterio que ya había asumido.

Criterio desigual es el concreto por la Sentencia de la Audiencia Provincial de Oviedo de 25 de noviembre de 2016, Petición 443/2016, que textualmente ha público lo futuro: “en este caso no puede estimarse que se hubieran imputado a los actores gastos que no les fueran exigibles, conforme no solo a lo contratado sino conforme a la carta que regula los mismos lo que impide. por cuanto se lleva razonado y se argumenta en la recurrida, la comunicación de inútil por abusividad postulada en la demanda y con ello la procedencia de reintegro alguno .

En objeto el consumición representado por el plazo del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos jurídicos Documentados (doc. 3 de la demanda al f. 46 de los autos), se excursión en este caso exclusivamente por el concepto de “ampliación de hipoteca” que, ya se ha razonado, lo fue a instancia de los propios actores, figurando en el documento fiscal correspondiente éstos como sujeto pasivo, lo que es conforme con la carta que regula la tributación por este concepto, toda vez que el art. 8 del Texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados dispone que “estará obligado al suscripción del impuesto a título de contribuyente, y cualesquiera que sean las estipulaciones establecidas por las partes en contrario: en las transmisiones de haberes y derechos de toda clase, el que los adquiere (signo a); y en la constitución de derechos reales, aquel a cuyo crédito se realice este acto (carácter c), aclarando que, en la constitución de préstamos de cualquier naturaleza, el obligado será el prestatario ( grafema d). Estableciendo el art. 15.1 del mismo texto refundido que la constitución de las fianzas y de los derechos de hipoteca, prenda y anticresis, en fianza de un préstamo, tributaran exclusivamente, a los mercadería de transmisiones patrimoniales, por el concepto de préstamo. Obligación tributaria a cargo del prestatario que reitera el art. 68 del Reglamento de este impuesto cedido que en el mismo al determinar el contribuyente establece que “Será sujeto pasivo el adquirente del acertadamente o derecho y, en su defecto, las personas que insten o soliciten los documentos notariales, o aquellos en cuyo interés se expidan. Cuando se trate de escrituras de constitución de préstamo con seguro se considerará adquirente al prestatario”.

Es por ello claro que en este caso el suscripción del impuesto cuyo reintegro se postula, solo corresponde a los actores quedando por completo al ganancia la entidad financiera demandada, pues no se paseo el mismo por la constitución de hipoteca que gravaba el inmueble que ya estaba inscrita cuando fue concedida a la promotora y en la que igualmente se subrogaron los actores, ni por expedición de copias actas o testimonios, que pudiera acaecer solicitado la entidad financiera demandada, sino única y exclusivamente por la ampliación del préstamo interesada por estos últimos.

Lo mismo sucede con el plazo de aranceles notariales y registrales. toda vez que la norma Sexta del Anexo II del Vivo Decreto 1426/1989, 17 noviembre, por el que se aprueba el Tarifa de los Notarios, válido en esa plazo, establece que “La obligación de plazo de los derechos corresponderá a los que hubieren requerido la prestación de funciones o los servicios del Protonotario y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales, y si fueren varios, a todos ellos solidariamente”, pues según la normas fiscales el interesado en el otorgamiento y posterior inscripción es el prestatario que por otra parte en este caso ha de estimarse fueron los requirentes de este servicio al ser a su instancia y solicitud por lo se amplió la hipoteca para cuya constitución e inscripción era necesario el otorgamiento de la citada Escritura pública.

Por otra parte, entregado el planteamiento de la demanda en la que se predica la nulo de la negociación abstracta y el reintegro en su totalidad de los pagos efectuados en concepto de aranceles, sin hacer precisión alguna sobre los concretos pagos efectuados en este caso al Actuario, únicos en cuya suma se giran aranceles por copias, se desconoce por completo si alguna de ellas pudo ser instada por la entidad financiera por lo que no es posible concluir que a ésta correspondía en este caso efectuar algún cuota de la misma. Lo cierto es que la disposición registrado, fechada el 13 de octubre de 2005, (doc. 2 al folio 45) fue girada contra los prestatarios actores, como además los gastos de registro (doc. 4 al folio 47), documentos que conexo al de suscripción del impuesto fueron recibidos por los actores, y los gastos soportados por los mismos sin oposición durante más de 11 abriles, lo que constituye un poderoso indicio de su conocimiento y conformidad con la responsabilidad contractual de todos ellos, y avala aún más la procedencia del rechazo de la demanda.”

Del Automóvil del Tribunal Constitucional 24/2005, de 18 de enero, cuya doctrina reitera el Automóvil 223/2015, de 24 de mayo,. es de interés transcribir que frente a la argumento de “que si el sujeto pasivo de “actos jurídicos documentados” en los supuestos de préstamos hipotecarios es el prestatario, se está gravando a quien no manifiesta capacidad económica para poder ser considerado como sujeto pasivo del tributo,” y en consecuencia “a seso del entraña cuestionante el contribución debería recaer sobre el solicitante hipotecario que es quien adquiere un derecho auténtico de respaldo que le permitirá ejecutar el inmueble en caso de impago del crédito”; el Tribunal respondió lo sucesivo:

“Siquiera podemos compartir que se vulnere el art. 31.1 CE por la norma cuestionada, por los motivos que pasamos a exponer. En primer superficie, debe precisarse que la capacidad de endeudarse es una manifestación de riqueza potencial y, luego, de capacidad económica susceptible de tributo, pues sólo quien tiene capacidad de suscripción,esto es, quien tiene aptitud para originar riqueza con la que hacer frente a la amortización de un préstamo o de una deuda puede convertirse en titular del mismo. De la misma modo quien ofrece como seguro del préstamo un correctamente pone de manifiesto, no ya una riqueza potencial concretada en su aptitud para hacer frente al cuota de la deuda, sino una riqueza efectivo equivalente al valencia del correctamente que ofrece como fianza del cuota de la deuda.

En segundo superficie, es necesario subrayar que no puede confundirse el arbitrio del negocio sumarial (la contratación del préstamo o la constitución de una respaldo efectivo, o los dos a la par), que no constituye el objeto de la presente cuestión de inconstitucionalidad, con el arbitrio de la escritura pública que protocoliza el negocio forense realizado, que es el único objeto de la cuestión. y que se efectúa por la modalidad de “actos jurídicos documentados” del impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados, en la cual, cedido que uno de los requisitos exigidos por el art. 31 del Existente Decreto Parlamento 1/1993 para aplicar el canon paulatino del 0,5 por 100 es, singular de que sea inscribible el acto y de que no esté sujeto a las modalidades de “transmisiones patrimoniales onerosas” o de “operaciones societarias” del impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados, o al impuesto sobre sucesiones y donaciones, que tenga contenido financiero, no junto a duda que ello es un indicio, en la mayoría de los supuestos, de la existencia de una capacidad económica gravable.

Finalmente, es una opción de política legislativa válida desde el punto de panorámica constitucional que el sujeto pasivo de la modalidad de “actos jurídicos documentados” lo sea el mismo que se erige como sujeto pasivo del negocio procesal principal (en el impuesto sobre el valía añadido o en el impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados), tanto cuando se comercio de préstamos con constitución de garantías (aunque la operación haya sido declarada exenta en los dos impuestos), como cuando se manejo de constitución de garantías en aseguramiento de una deuda previamente contraída, pues en uno y otro supuestos se configura como obligado tributario de aquella modalidad impositiva a la persona que se beneficia del negocio forense principal: en el primer caso, el prestatario (el deudor vivo); en el segundo supuesto, el reclamante efectivo (el prestamista).”

Todavía debemos transcribir aquí parte de la Sentencia del TS de 18 de mayo de 2016. Petición 416/2014, que nos recordó que “la STS de 17 noviembre de 2010. rec. nº 1812/201. citada en el escrito de interposición del procedimiento, afirma (fundamento de derecho cuarto) que «el conocimiento de las controversias entre particulares acerca del cumplimiento de obligaciones dimanantes de relaciones contractuales corresponde, en principio, al orden interno civil, al que, según el artículo 9.1 LOPJ, corresponde el conocimiento de los conflictos “inter privatos ” (entre particulares), puesto que se le atribuyen las materias que le son propias, adicionalmente de todas aquellas que no estén atribuidas a otro orden interno (SSTS de 2 de abril de 2009, RC nº 1266/2009, de 16 de junio de 2010. RC nº 397/2006 y de 10 de noviembre de 2008, RC nº 2577/2002). Según la STS de 10 de noviembre de 2008, RC nº 2577/2002, este principio alcanza a aquellos supuestos en que la procedencia de la obligación entre particulares tiene un presupuesto de carácter administrativo- tributario, como el devengo de un determinado tributo a cargo de un obligado tributario, menos en aquellos casos en que, por tratar la controversia principalmente sobre la existencia o contenido de la obligación tributaria o sobre la determinación del sujeto que resulta obligado en virtud de la misma, no puede admitirse que el “thema decidendi” [cuestión que debe decidirse], de carácter jurídico-administrativo y llamado a ser resuelto por la demarcación de este orden, tenga carácter suplemento o prejudicial respecto de la cuestión civil planteada.”

En definitiva, como dijimos, la reglamento del consumidor respeta la competencia de la reglamento fiscal, a la que se remite, y para el Fisco no existen consumidores sino obligados tributarios. sin perjuicio de la protección o tratamiento diferenciado que le merece en los casos regulados diversos colectivos de personas.

En Lucena, a 4 de enero de 2017

Joaquín Zejalbo Martín, Certificador con residencia en Lucena.

ADENDA

Con el propósito de completar lo anteriormente expuesto, divulgando algunos matices que se aprecian en el tema debatido, hemos decidido escribir la presente Adenda, que contiene las siguientes consideraciones:

1.- Sentencia de Auditoría de Primera Instancia que declaró en diciembre del año pasado que el prestatario es sujeto pasivo del Impuesto de AJD.

La última sentencia que se ha publicado en el Cendoj al día de la data, 7 de enero, es la del Magistratura de Primera Instancia nº 11 de Oviedo, de 9 de diciembre de 2016, Petición 538/2016. que siguiendo la huella de la reseñada Sentencia de la Audiencia Provincial de Oviedo de 25 de noviembre de 2016, efectúa en relación con la obligación reglamentario de plazo del Impuesto de AJD en el préstamo hipotecario y su sujeto pasivo consumidor, que es el objeto de nuestro estudio, las siguientes afirmaciones de interés, incluido el principio, que se extrae de la código del Impuesto de TPO y AJD, de la tributación unitaria del préstamo hipotecario, agradecido por la legislación, la Dirección Normal de Tributos y la doctrina científica, que transcribimos:

La cuestión aparece más compleja respecto de los Tributos que gravan el préstamo con aval hipotecaria. Ciertamente, los argumentos de la sentencia del TS -de 23 de diciembre de 2015- referida son correctos, pero incompletos. No lo desarrollaremos de forma pormenorizada, pero debe señalarse que el impuesto, en la modalidad de documentos notariales del IAJD, “será sujeto pasivo el adquirente del admisiblemente o derecho y, en su defecto, las personas que insten o soliciten documentos notariales, o aquellos en cuyo interés se expidan”, según el art. 29 de la Ley, como apunta el Tribunal Supremo. Pero debe considerarse que el art. 68 del Reglamento del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, completa tal previsión con una apéndice: ” Artículo 68 Contribuyente.- Será sujeto pasivo el adquirente del proporcionadamente o derecho y, en su defecto, las personas que insten o soliciten los documentos notariales, o aquellos en cuyo interés se expidan. Cuando se trate de escrituras de constitución de préstamo con señal se considerará adquirente al prestatario”. La Sala III del Tribunal Supremo ya venía así declarándolo previamente al Reglamento de avance. Así, entre otras, la Sentencia de 27 de marzo de 2006 que aborda un supuesto previo a la vigencia del Reglamento argumenta: “dicho en otros términos, la doctrina contenida en la sentencia recurrida, en sus propios términos, no debe ser rectificada porque coincide con la derecho de esta Sala que, de forma reiterada, ha entendido que el artículo 30 (hoy 20) del Texto Refundido del ITP y AJD (artículo 68 del Reglamento) señala que, en la modalidad de documentos notariales del IAJD, “será sujeto pasivo el adquirente del admisiblemente o derecho y, en su defecto, las personas que insten o soliciten documentos notariales, o aquellos en cuyo interés se expidan” y que ese adquirente del adecuadamente o derecho solo puede ser el prestatario. no ya por un argumento similar al de la mecanismo del hecho imponible en torno al préstamo, conforme ocurre en la modalidad de transmisiones onerosas — arts. 8º.d), en relación con el 15.1 del Texto Refundido y con el art. 18 de su Reglamento –, sino porque el “derecho” a que se refiere el precepto es el préstamo que refleja el documento oficial. aunque este se encuentre protegido con hipoteca y sea la inscripción de esta en el Registro de la Propiedad hábitat constitutivo del derecho de aval. En definitiva, cuando el art. 31 del Texto Refundido exigía, entre otros que no interesan, el requisito de que las escrituras o actas notariales contengan actos o contratos inscribibles en el Registro de la Propiedad, está refiriéndose, indisolublemente, tanto al préstamo como a la hipoteca. Buena prueba de que es así la constituye el que el Reglamento válido de 29 de mayo de 1995 –que, aun no aplicable al supuesto de autos, tiene un indudable valía interpretativo–, en el párrafo 2º de su art. 68, haya especificado que “cuando se trate de escrituras de constitución de préstamo con señal se considerará adquirente al prestatario”. En cualquier caso, la pelotón del hecho imponible en torno al préstamo, produce la consecuencia de que el único sujeto pasivo posible es el prestatario, de conformidad con lo establecido en el art. 8ºd), en relación con el 15.1 del Texto Refundido ITP y AJD. y en relación, asimismo, con el art. 18 del Reglamento de 1981, hoy art. 25 del actual de 29 de Mayo de 1995, que, por cierto, ya se refiere a la constitución de, entre otros, derechos de hipoteca en aval de un préstamo y no a la de préstamos garantizados con hipoteca” (Cfr. SSTS 19 y 23 de noviembre de 2001, 24 de junio de 2002. 14 de mayo y 20 de octubre de 2004 y 20 de enero de 2006. por citar sólo algunas de las más recientes)”.

En el sentido registrado, las sentencias de los Tribunales del orden contencioso-administrativo son unánimes y señalan como sujeto obligado del tributo al prestatario. Por ello no se produce un desplazamiento de la carga tributaria que debía soportar el profesional alrededor de el consumidor, ni, por ende, puede considerarse abusiva la cláusula debatida. Se argumenta para apoyar tal pronunciamiento el carácter genérico de la misma, toda vez que el desplazamiento se predica de todos los “impuestos de esta operación”, pero lo cierto es que se comercio de un argumento artificioso, toda vez que la operación no estaba sujeta a ningún otro tributo. como lo evidencia el que no se hubiera identificado por ninguna de las partes, transcurridos ya más de diez abriles desde la celebración del resolución. Y, adicionalmente y por ello, resultaría superflua la testimonio de inútil pretendida, pues la consecuencia de ésta sería la expulsión de la cláusula del arreglo, con la consecuencia de que el tributo ha de soportarlo quien viene obligado a su cuota, sin previsión de repercusión en un tercero. Luego, la demanda debe desestimarse en este punto.”

2.- Desatiendo de competencia del orden departamental civil para resolver cuál es el sujeto pasivo de un impuesto

La equivocación de competencia de la potestad civil para resolver quién es el sujeto pasivo u obligado tributario de un determinado impuesto es una idea constantemente reiterada tanto por las sentencias de la Sala Primera del TS como de las Audiencias Provinciales ; sirva de prueba la sucesivo reseña de la Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra de 30 de junio de 2016, Expediente 45572016:

“La extensión de la autoridad civil cuando lo que se discute es el devengo o la determinación de la cuota del IVA es cuestión que ha ocupado a esta Sala de apelación en ocasiones anteriores. Así, hemos considerado, por ejemplo, que la determinación del tipo del impuesto excede de las competencias de la término civil. No incumbe a esta dominio determinar las circunstancias para que opere el tipo limitado o el tipo caudillo del impuesto. Es doctrina reiterada la de que el orden civil se pronunciará sobre el impuesto cuando el objeto del debate planteado entre las partes tenga “naturaleza civil” y la incursión en el tema del IVA sea poco adminículo. Así lo ha concreto el TS, al entender que cuando se discute tan sólo el tema tributario, sin carácter accidental respecto de una cuestión civil, y, en particular, la procedencia o no de la repercusión, su plazo y las condiciones de la recibo, no son los tribunales civiles los competentes para resolver la controversia, ya que el art. 88.6 de la Ley 37/1992, de 28 de diciembre. del IVA, dispone que “las controversias que puedan producirse con narración a la repercusión del Impuesto, tanto respecto a la procedencia como a la cuantía de la misma, se considerarán de naturaleza tributaria a existencias de las correspondientes reclamaciones en la vía económico-administrativa” ( sentencias de 9-4-1992. 27-9- 2000 y 2-10-2001. entre otras). En particular la STS de 9 de abril de 1992 estimó la competencia de la territorio civil cuando la incursión en el tema del IVA opera como poco accidental, pero no cuando se discute tan sólo este tema sin accesoriedad alguna. Además la sentencia de 26 de mayo de 1993 destacó que no corresponde a este orden interno civil, y sí a la Distribución, determinar si una persona se halla sujeta al plazo de un impuesto. En definitiva, atreverse sobre la idoneidad de la nota, la prescripción de la repercusión a terceros y el tema de la código aplicable corresponde a la Oficina y a la Facultad Contencioso-Administrativa, STS 27 de septiembre de 2000. Más concretamente, se ha señalado por la de 3 de noviembre de 1995, que existió despotismo de demarcación cuando la Sala de instancia entra a conocer del radio de la obligación tributaria del recurrente a satisfacer el impuesto del IVA, fijando su cuantía y el tipo aplicable, cuestión de la que habrán de conocer los órganos contencioso-administrativos en caso de que se plantease contienda jurídico sobre ella.”

Completamos lo expuesto, indicando que la Sentencia de la Audiencia Provincial de Sevilla de 29 de julio de 2014, Apelación 8586/2013, declaró que “la sentencia del Tribunal Supremo (Sala 1ª) de 15 de Enero de 2.013 indica que la competencia civil tiene competencia para conocer de la procedencia o improcedencia del IVA en función de la relación jurídico- privada entre los litigantes, aunque sin resolver cuestiones jurídico-tributarias correspondientes a otro orden comarcal. invocando las sentencias del mismo Tribunal de 31-5-06 y 7-11-07 y la de 29 de Junio de 2.006 y lo que sostiene es la incompetencia de la Demarcación Civil cuando ha de determinarse el tipo impositivo correspondiente y con ello la procedencia o no de la repercusión, no como tema circunstancial, sino principal.”

3.- El artículo 40.2 de la LOTC impone la corrección de las resoluciones jurisdiccionales que sean contrarias a la doctrina del TC reflejada en sus sentencias y autos.

El constitucionalista Francisco Fernández Segado estudia en su obra “La Cambio de la Neutralidad Constitucional “, 2013, página 1299, el artículo 40. 2 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional. exponiendo lo posterior:

“Desde luego, la cita constitucional a la “información de inconstitucionalidad” no significa que sólo por las sentencias estimatorias se pueda ver afectada la derecho ordinaria, pues es sobrado evidente que esa afectación puede producirse a través de otro tipo de decisiones constitucionales – sentencias o autos-. La LOTC lo deja muy claro como acaba de encontrarse.

La reforma de la LOTC, llevada a límite por la Ley Orgánica 6/2007, ha introducido una modificación de todo punto necesaria en el art. 40.2 del texto reglamentario. Mientras inicialmente el citado precepto disponía que la justicia ordinaria recaída sobre las disposiciones enjuiciadas por el sentenciador constitucional había de entenderse corregida por la doctrina derivada de las sentencias y autos que resolvieran los fortuna y cuestiones de inconstitucionalidad, previsión que en cierto modo había de entenderse matizada por el art. 5. 1 de la Ley Orgánica del Poder Sumarial, que dispone que los Jueces y Tribunales interpretaran y aplicaran las leyes y los reglamentos según los preceptos y principios constitucionales, conforme a la interpretación de los mismos resultantes, de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional “en todo tipo de procesos”, tras la reforma del año 2007, el inciso final del art. 40.2 LOTC ha pasado a referir a la doctrina derivada de “las sentencias y autos que resuelvan los procesos constitucionales”. Ya no son tan sólo las decisiones a cuyo través el Tribunal resuelve los procesos de control normativo, sino todas aquellas decisiones que pongan fin a cualquier proceso constitucional, con independencia del proceso de que se trate; todas ellas habrán de ser tenidas en cuenta con vistas a la corrección de la legislación ordinaria.

La Sentencia del Magistratura Central de lo Contencioso Burócrata de la Audiencia Franquista Nº 1 de 16 de noviembre de 2012, Medio 315/2012, nos precisa el valor de dicho art.40.2. “Lo que se desprende de este precepto es claro, una sentencia que declare la inconstitucionalidad no solamente afecta a las normas sino asimismo a la derecho recaída en aplicación de esas normas y ello es así porque la justicia crea principios que se desprenden de las leyes que en un momento legado interpretaron, de forma que la LOTC no solamente elimina la norma sino igualmente la interpretación sumarial de la misma. Esto muestra que la derecho es fuente del Derecho. porque si no lo fuera este mandato sería innecesario.

Conforme indica, entre otras, la Sentencia del TSJ de Cataluña de 17 de abril de 2015, Sala de lo Social, Memorial 1895/2015, el artículo 40 de la LOTC y concordantes “han sido interpretados por el propio TC, entre otras, en SSTC 45/1989, de 20 de febrero (RTC 1989, 45), FJ 11, 180/2000, de 29 de junio (RTC 2000, 180), FJ 7, 365/2006, de 21 de diciembre (RTC 2006, 365), FJ 8, y 161/2012, de 20 de septiembre (RTC 2012, 161), FJ 7.

El TC considera que la sentencia que declare la inconstitucionalidad de una ley o norma con tal rango no sólo habrá de preservar la cosa juzgada (art. 40.1 LOTC ), sino que, igualmente, en virtud del principio constitucional de seguridad jurídica (art. 9.3 CE), se extenderá a las posibles situaciones administrativas firmes, de suerte que esta proclamación de inconstitucionalidad sólo será eficaz pro futuro, esto es, en relación con nuevos supuestos o con los procedimientos administrativos y procesos judiciales donde aún no haya recaído una resolución firme.”

Ahora el artículo 40.2 se armoniza con el artículo 5.1 de la Ley Orgánica del Poder Legislativo que dispone lo venidero: “La Constitución es la norma suprema del ordenamiento judicial, y vincula a todos los Jueces y Tribunales, quienes interpretarán y aplicarán las leyes y los reglamentos según los preceptos y principios constitucionales, conforme a la interpretación de los mismos que resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional en todo tipo de procesos.”

Una sentencia del TS de 2015, posterior a los dos autos del TC de 2005, no puede desconocer ni dejar sin impresión la doctrina vinculante, por imperativo admitido, contenida en dichos autos, de que es una opción de política legislativa valida que se regule el Impuesto de AJD de forma que el prestatario sea el sujeto pasivo del impuesto no afectando ello a los principios constitucionales de capacidad económica, igualdad y ataque a la vivienda

Expuesto lo aludido, ya estamos en condiciones de invadir el examen de la Resolución de la Dirección Genérico de los Registros y del Notariado de 7 de abril de 2016, BOE de 27 de abril de 2016. En su texto se expone que un defecto afilado por el registrador de la Propiedad en su nota de calificación de un préstamo hipotecario “se refiere a que la retención del caudal concedido de cantidades cercanas al 25% del principal y que no recibe la parte prestataria, unido a la aplicación a tales cantidades de un interés fijo del 14,99% anual, lo que implicaría un valor de 7.415,80 euros cobrados de más, constituye una cláusula abusiva.” Para la Dirección Caudillo “debe decirse a este respecto que es ejercicio relativamente frecuente en los contratos de préstamo hipotecario que el reclamante retenga ciertas cantidades del préstamo para el suscripción precisamente de conceptos relativos a los gastos, comisiones e impuestos que la propia operación genera ; por lo que no se puede hacer tacha alguna a este retención ni a la cuantía de la misma siempre que los conceptos a que se refiere se encuentren debidamente identificados y guarden relación con las operaciones asociadas al préstamo, siempre que la retención no comprenda gastos por servicios no solicitados por el deudor, que resultarían contrarios a lo dispuesto en el artículo 89.4 de la Ley Genérico para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, o gastos que por ley fueran de cargo del fiador. que serían contrarios al artículo 89.3 de la Ley Genérico para la Defensa de los Consumidores y Usuarios.”

Sigue la Resolución exponiendo que “ahora adecuadamente, la Sentencia de Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2015, ha considerado abusivas por contrarias al artículo 89.2 y.3 de la Ley Común para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, las cláusulas que impongan de cuenta monopolio de la parte prestataria gastos de tramitación o administración que por ley corresponden al solicitante, y como tales señala los de formalización de escrituras notariales e inscripción de las mismas, ya que tanto el tributo de los notarios como el de los registradores de la propiedad, atribuyen la obligación de plazo al solicitante del servicio o a cuyo privanza se inscriba el derecho o solicite una certificación y quien tiene el interés principal en la hipoteca es el prestamista; y el tributo por Acto Jurídicos Documentados ya que según el artículo 27.1 del Existente Decreto Asamblea 1/1993, de 24 de septiembre, por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, el digno es el sujeto pasivo de dicho impuesto en cuanto que adquirente del derecho positivo de hipoteca y persona que solicita los documentos notariales.

En consecuencia, respecto a dichos gastos concretos, el defecto debe ser confirmado por cuanto opera la legislatura de consumidores y constituyen cantidades a cargo del merecedor que no pueden ser atribuidas en monopolio al prestatario. Sin perjuicio, en cuanto a los gastos de constitución, al constituir el préstamo hipotecario una sinceridad inescindible en que están interesadas tanto el consumidor –en el préstamo–, como el profesional –en la hipoteca–, de la posibilidad de pactar la distribución de los gastos producidos como consecuencia de la intervención oficial y registral; y, en cuanto a las costas preprocesales y procesales, de la licitud del pacto que subordine su imputación a las determinaciones judiciales del procedimiento. En el presente expediente en la ofrecimiento vinculante se recoge que los gastos de Bufete y Registro son a cargo de la parte prestataria, pero no se cuantifica su cuantía, ni se pacta de guisa expresa la distribución de estos gastos, por lo que no se da cumplimiento a las exigencias impuestas por la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2015.”

Finalmente, el Centro Directivo acordó. entre otros extremos, desestimar el medio y confirmar la nota del registrador “en cuanto a la retención de gastos de Oficina, gestoría, Registro e Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados.

En el texto de la Resolución asimismo se contiene la venidero afirmación: “respecto de este tipo de estipulaciones que no afectan al objeto principal del resolución, el registrador puede practicar un control de abusividad en dos supuestos concretos (cfr. Resoluciones de 28 de abril y 25 de septiembre de 2015, entre otras): a) cuando la inepto por abusividad hubiera sido declarada mediante resolución legal firme, sin que sea necesario que conste inscrita en el Registro de Condiciones Generales de la Contratación ya que tal exigencia infringiría el «principio de efectividad» de la reglamento europea de protección de consumidores; siendo, no obstante necesario, a yerro de tal inscripción, que la sentencia jurídico proceda del Tribunal Supremo, en cuanto fuente complementaría del derecho (artículo 1 del Código Civil), o responda a un criterio mayoritario y uniforme de los órganos judiciales superiores ; y en todos los casos que se refieran al resolución de préstamo o crédito hipotecario, y b) cuando el carácter desmedido de la cláusula pueda ser apreciado directamente por el registrador de forma objetiva, sin realizar ningún entendimiento de ponderación en relación con las circunstancias particulares del caso concreto, aceptablemente porque coincidan con alguna de las tipificadas como tales en la denominada «registro negra» de los artículos 85 a 90 de la Ley Común para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, admisiblemente por vulnerar otra norma específica sobre la materia, como el artículo 114.3.o de la Ley Hipotecaria (respecto de los intereses moratorios en su ámbito concreto de aplicación), con saco en la doctrina de la nulo «apud relación» recogida en la Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de septiembre de 2013.”

Al no ser competente la Sala Primera del TS para decidir que el sujeto pasivo del Impuesto de AJD en los préstamos hipotecarios a consumidores es el fiador y no el prestatario, siendo competente la Sala Tercera del TS, que ha público en reiteradas ocasiones y sin contradicción alguna que el obligado es el prestatario, considerando lícito el artículo 68 del Reglamento del Impuesto, y habiéndose evidente en dos ocasiones mediante sendos Autos del Tribunal Constitucional la constitucionalidad de dicho precepto, entendemos que conforme al artículo 40.2 de la LOTC las declaraciones de la Resolución DGRN de 7 de abril de 2016 han de entender se corregidas, suprimiendo de las mismas todo lo referente al impuesto de AJD y a su plazo, siendo erróneas las manifestaciones que contiene relativas a lo previo, no pudiendo el registrador apreciar abusividad alguna en este caso.

A nuestro inteligencia, la enseñanza que se desprende de todo lo escrito es que el privatista ha de tener siempre presente las conexiones que el derecho privado tiene inevitablemente con las demás ramas del ordenamiento procesal, especialmente con el derecho tributario. No deja de ser significativo que en otros países como Italia cada vez es más habitual que los civilistas en sus tratados o estudios finalicen su exposición con un examen de las consecuencias fiscales de lo estudiado.

2ª ADENDA

5.- Doctrina existente sobre los gastos notariales y registrales y su imputación.

En la doctrina consumerista ha sido pacífica la consideración de que los gastos derivados del impuesto de AJD y de que los gastos de oficina del préstamo hipotecario sean a cargo del prestatario. En este sentido podemos citar a la profesora de Derecho Civil María del Carmen González Carrasco. diestro en Derecho de Consumo, que en el capítulo 9 de la obra “Comunicación a la Vivienda y Contratación”. 2015, titulado “Cláusulas abusivas en la compraventa de vivienda”, página 343, escribe que ”es justo imponer contractualmente que los gastos de escrituración del préstamo hipotecario que ha de concertarse para el suscripción del precio de la vivienda sean asumidos totalmente por el comprador, aunque se gestione por el promotor en interés de aquél.” La autora cita, como fundamento de lo precursor, las Sentencias del Audiencia Provincial de Cáceres de 18 de diciembre de 1995, de la Audiencia Provincial de Castellón de 15 de octubre de 2002, y la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 20 de junio de 2008. Es de la misma opinión Venancio Parra Torres en su argumento doctoral titulada “La Protección del Consumidor en el Convenio de Vivienda en Construcción”, presentada en la Universidad de Murcia en el año 2014, página 189: “si la hipoteca se solicita en interés del comprador entonces sí se le pude desplazar” su coste, citando la justicia existente.

El artículo 89. 3.a) de la Ley Genérico para la Defensa de los Consumidores y Usuarios declara en todo caso como cláusula abusiva “la compromiso de que el consumidor ha de cargar con los gastos derivados de la preparación de la titulación que por su naturaleza correspondan al patrón (obra nueva, propiedad horizontal, hipotecas para financiar su construcción o su división y abolición).” Por el expresado motivo fue declarada nula por el TS en las Sentencia de 1 de junio de 2000, Memorial 2158/1999, con toda razón, la imposición por un promotor a los compradores de vivienda de los gastos derivados de un préstamo obtenido por un parcialidad para financiar la construcción.

Otra cosa es el préstamo concertado por el comprador para financiar la adquisición de vivienda, confundiendo, a nuestro inteligencia, indebidamente los dos supuestos la Sentencia del TS de 23 de diciembre de 2015. Procedimiento 2658/2015, al expresar que “en la sentencia 550/2000, de 1 de junio, esta Sala estableció que la repercusión al comprador/consumidor de los gastos de constitución de la hipoteca era una cláusula abusiva y, luego, nula. Y si acertadamente en este caso la condición genérico discutida no está destinada a su inclusión en contratos seriados de compraventa, sino de préstamo con aval hipotecaria, la doctrina expuesta es perfectamente trasladable al caso.” El que confronte ambas Sentencias podrá comprobar que se está refiriendo la Sentencia de 1 de junio de 2000 a un supuesto diverso del de la Sentencia de 23 diciembre de 2015, por eso la doctrina y las mismas Audiencias Provinciales no han considerado contrario a la Ley dicho pacto. Aquí podemos citar, a salvo de lo dicho la Sentencia del Supremo de lo Mercantil de Valladolid de 22 de enero de 2014, Memorial 152/2013, al precisar que “en cuanto a los restantes gastos (aranceles, impuestos, conservación del inmueble, seguro de daños y gastos de correo), hemos de señalar que se ajustan a las leyes y a la reciprocidad de las prestaciones entre las partes contratantes. Es obvio que los aranceles relativos al otorgamiento de escritura (fuera de pacto en contrario) y a la inscripción (constitutiva) de la hipoteca que garantiza el préstamo, son de cuenta del prestatario hipotecante, así como los impuestos que gravan tales operaciones, al estar sujeto al Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, siendo sujeto pasivo el deudor ( Auténtico Decreto Parlamento 1/1993 de 24 de septiembre, de guisa que no hay infracción del art.89.3 c) de la LGDCU hacia lo alto transcrita. Los demás gastos y comisiones referidos no pueden sino ser considerados meras contraprestaciones, alguna de ellas, como los gastos de suscripción de un seguro, impuestas por la estatuto actual, como en el caso de la Ley 2/1981 de 25 de marzo de Mercado Hipotecario, en cuyo art. octavo prevé que “Los intereses hipotecados habrán de estar asegurados contra daños por el valía de tasación, en las condiciones que reglamentariamente se determinen.”

Las sentencias citadas son fácilmente accesibles en Cendoj. Centro de Documentación Jurídico.

En tres ocasiones anteriores a estos escritos hemos comprobado que la derecho contencioso administrativa atribuía el carácter de sujeto pasivo del préstamo hipotecario al prestatario. considerándolo como una dispositivo y sin desgajarlo como hace la Sala Primera del TS en contra de la doctrina de la Sala Tercera, de la Dirección Genérico de Tributos y de la doctrina científica que afirman el principio de la tributación unitaria del préstamo, que se desprende de la Ley del ITP: así lo escribimos en el Crónica correspondiente al mes de julio de 2011 al reseñar la Sentencia del TSJ de Madrid de 4 de mayo de 2011, Expediente 1075/2008; en el Crónica correspondiente al mes de enero de 2016 al reseñar la Sentencia del TSJ de la Islas Canarias, Sede de Santa Cruz de Tenerife, de 16 de noviembre de 2015. Memorial 382/2013, citando las Sentencias de la Sala Tercera del TS y los dos Autos del tribunal Constitucional; y en el mes de junio del año pasado al estudiar la Sentencia del TS de 23 de diciembre de 2015 en el trabajo titulado “Tres Sentencias con consecuencias fiscales de la Sala 1ª del Tribunal Supremo ”, publicado en notariosyregistradores.com, desarrollando en estas líneas lo ya expuesto.

Recientemente en el Boletín Forense Mensual. correspondiente al mes de enero 2017, los notarios de Torredembarra, Tarragona, Ricardo Cabanas Trejo y Leticia Ballester Azpitarte escriben sobre el tema relatando, entre otros extremos, en el artículo titulado “Más Montesquieu y menos Laclau ”, que “si es nula por abusiva la cláusula de imposición de gastos al prestatario, debemos preguntarnos qué ocurre con los gastos notariales y registrales. La norma sexta del Anexo II del Verdadero Decreto 1426/1989, 17 noviembre. por el que se aprueba el Derechos de los Notarios señala que “la obligación de cuota de los derechos corresponderá a los que hubieren requerido la prestación de funciones o los servicios del Protonotario y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales, y si fueren varios, a todos ellos solidariamente ”. En la dinámica contractual vivo es inasequible retener qué fue primero, el huevo o la cagueta -si los servicios los requiere el porción que envía la documentación para la formalización del préstamo, o el cliente que previamente lo solicita- y por consiguiente nos remitimos necesariamente a las normas sustantivas y fiscales.”

Aquí añadimos nosotros que, en la praxis, que conocemos, tratándose de préstamos hipotecarios, lo habitual es que se encargue formalmente la escritura por la entidad de crédito, aunque en el fondo quién ha activado todo el mecanismo es la parte prestataria, interesada en la adquisición de un inmueble mediante compraventa, para la que el préstamo hipotecario es el medio de satisfacer todo o parte del precio de la vivienda. Dicho convenio de compraventa lo instan las partes contratantes de la misma, quienes presentan los títulos correspondientes, advirtiendo que para el suscripción del precio se otorgará un préstamo hipotecario que gravará la finca adquirida. En las pólizas lo habitual es que se inste su formalización legalizado a instancia del prestatario, que es el que, igualmente, ha activado todo el mecanismo bancario.

En el trabajo citado se sigue exponiendo que “a diferencia de una escritura de compraventa, que en el resto de España paga el comerciante por imperativo del art. 1455 del Código Civil, y en Cataluña corre a cargo del adquirente por el art. 531.6 del Código Civil Catalán. no contamos en el ámbito de las hipotecas con un precepto sustantivo similar, y luego todos los caminos nos llevan nuevamente a la norma fiscal, el párrafo 2º del art. 68 del Reglamento del Impuesto, que impone la carga al prestatario.

Por su parte, la norma octava del Anexo II del Vivo Decreto 1427/1989, de 17 de noviembre. por el que se aprueba el Tarifa de los Registradores de la Propiedad, señala que los derechos del registrador se pagarán por aquel o aquellos a cuyo ayuda se inscriba o anote inmediatamente el derecho. Luego, si perfectamente cerca de defender que la expedición de la copia legalizado, la inscripción en el Registro y la gobierno que corresponda pudieran ser de cargo del reclamante, es una cuestión compleja, pues la inscripción de la hipoteca es inalcanzable si no es dueño el que intenta procurarla, y es difícil que le haga dueño en el que no ha recibido aún el suscripción del precio, o que entregue el precio el que no puede cerciorarse de la inscripción de la señal a su amparo.”

Según la Comunicación del Referencia del OCCA -Órgano de Control de las Cláusulas Abusivas, Consejo Normal del Notariado- sobre el Tratamiento de la Cláusula de Gastos en la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2015, que carece de emoción vinculantes directos para los notarios, pudiendo servir de orientación, se expresa lo venidero:

“1.- Matriz. Respecto de los gastos de matriz, en tanto que el préstamo es el negocio principal y la hipoteca es el auxiliar, parece mediano atribuirlos al prestatario.

2.- Copias autorizadas. Respecto de los aranceles por las copias lo natural es que se atribuya a aquel que el que se expide. Así, los aranceles de la copia que se expidan con carácter ejecutor serían del reclamante, y respecto de las demás copias corresponderían a la persona que la que se expiden.

b) Aranceles registrales. Menos dudas plantean los aranceles derivados de la inscripción de la hipoteca en el Registro de la Propiedad. La seguro hipotecaria se adopta en beneficio exclusivo del prestamista, único interesado en la fianza, por lo que parece plausible que se atribuyan al patrón fiador.”

6.- El Impuesto de AJD y los gastos notariales y registrales en la estatuto andaluza de consumidores.

El congresista andaluz ha agradecido la ingenuidad constatada. y si examinamos la Ley andaluza 3/2016, de 9 de junio, para la protección de las personas consumidoras y usuarias en la contratación de préstamos y créditos sobre la vivienda. comprobamos que en el artículo 9.3. ñ), se expresa que las empresas prestamistas y los servicios de intermediación deberán cumplir su obligación de información precontractual, sancionando su incumplimiento, debiendo informar al consumidor. entre otros extremos, de la implicaciones correspondientes para la persona consumidora. mediantes las siguientes advertencias, entre las que figura la de que«tendrá que enriquecer otros tributos y gastos, entre otros, la cuota correspondiente del impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados; en esta última modalidad, gastos notariales, registrales y, en su caso, gastos de mandato».

En el apartado m de dicho precepto asimismo se dispone que adentro de la información precontractual complementaria las empresas prestamistas deberán informar del “El derecho de la persona consumidora y usuaria a la autónomo comicios de actuario, de acuerdo con la legislatura estatal actual sobre régimen y ordenamiento del notariado.” La quebrantamiento por la entidad prestamista de este derecho del consumidor daría circunstancia a la tolerancia del correspondiente expediente sancionador, disponiendo el artículo 20 de la Ley que “la contravención de las normas previstas en esta ley se sancionará conforme a lo previsto en el título II, capítulo IV de la Ley 13/2003, de 17 de diciembre, de Defensa y Protección de los Consumidores y Usuarios de Andalucía.”

La Ley andaluza 3/2016 igualmente se refiere a los gastos de diligencia en el artículo 16. relativo a los Derechos de las personas consumidoras y usuarias en notarías y registros de la propiedad y el deber de colaboración con las administraciones públicas,” lo ulterior: “4. Las entidades financieras propondrán a los usuarios consumidores la gestora que pueda realizar los trámites oportunos de las escrituras hasta su inscripción en el Registro de la Propiedad, aportando de forma irrefutable el coste de los servicios pactado s, tres días antaño de la firma de las escrituras. En la propuesta de honorarios, la compañía gestora deberá de especificar que entregará una copia al usufructuario/consumidor una vez inscrita y bajo su total responsabilidad. El consumidor/usufructuario podrá aceptar esa propuesta, o admisiblemente aportar cualquier otra empresa dedicada a la dirección de la escritura, que deberá comprometerse con la entidad financiera en aportarle la documentación necesaria para sus archivos.”

Obviamente el incumplimiento de lo dispuesto anteriormente por las entidades financieras es sancionable.

En definitiva, el parlamentario andaluz acepta implícitamente la vigencia de dichos gastos a cargo del consumidor, pues en caso contrario no los hubiese mencionado como extremos obligatorios a informar.

En consecuencia, la inclusión de dichos gastos en las escrituras otorgadas en presencia de actuario no ha vulnerado la fuero actual. siendo, precisamente, la intención de la redacción de las presentes líneas la de resaltar la corrección de la diligencia oficial en dichos extremos, pudiéndose discutir si debe ser modificado o no, pero ello es otra cosa, pues escribimos desde el punto de perspicacia de la lege hojalata y no de la lege ferenda ; haciendo ver además que los argumentos utilizados por la Sala Primera del TS en la Sentencia de 23 de diciembre de 2015, incompetente para arbitrar quién es el sujeto pasivo de impuesto conforme a la LOPJ, que son las más difundidos y seguidos mayoritariamente por la legislación último posterior menos recientemente en Oviedo, no sólo son contradictorios con las Sentencias reiteradas desde hace abriles de la Sala Tercera del TS y los dos Autos del Tribunal Constitucional, que no pueden dejarse sin impacto por una Sentencia del TS. sino que siquiera corresponden a los planteamientos de la doctrina científica, a los de la derecho pequeño de la Audiencias Provinciales hasta tiempos recientes. y a las directrices legales en Andalucía. extremos que no se pueden ocultar y que sirven para tener una visión más completa de la existencia.

Joaquín Zejalbo Martín

ENLACES:

El Sujeto Pasivo en AJD de los Préstamos Hipotecarios, Notarios y Registradores

El Sujeto Pasivo en AJD de los Préstamos Hipotecarios

EL SUJETO PASIVO EN ACTOS JURÍDICOS DOCUMENTADOS DE LOS PRÉSTAMOS HIPOTECARIOS

Joaquín Zejalbo Martín

Actuario con residencia en Lucena (Córdoba)

Epítome:

En las últimas semanas se está publicando en la prensa noticiario relativas a la devolución del impuesto de AJD satisfecho por los consumidores. con fundamento en la Sentencia de la Sala Primera del TS de 23 de diciembre de 2015, aunque, en efectividad, existen resoluciones judiciales sobre el tema desde hace meses. Al tratarse eminentemente de una cuestión jurídica, que ya estudiamos en un trabajo publicado en notariosyregistradores.com el pasado 5 junio y que, para no perder el septentrión, como tal debe ser tratada, volvemos a su estudio en el que profundizamos.

A nuestro razón, no podemos descontextualizar las afirmaciones contenidas en la aludida Sentencia de 23 de diciembre, remitiéndonos al examen que hicimos de su contenido, accesible mediante enlace en este trabajo, Sólo indicaremos que la conclusión final de dicha Sentencia es totalmente correcta: es “abusiva la negociación que imponga al consumidor el plazo de tributos en los que el sujeto pasivo es el patrón ”, aunque no es ajustada a derecho. a nuestro madurez, la afirmación previa, para la que no es competente la Sala Primera del TS. de que el sujeto pasivo del préstamo hipotecario es la entidad prestamista .

La cuestión del obligado tributario del impuesto de AJD en los préstamos hipotecarios concedidos por los sujetos pasivos de IVA –entre ellos, las entidades de crédito-, obligación indisponible para el deudor y el reclamante, mediante pacto, frente a la Hacienda Pública por imperativo admitido, ya fue resuelta por la Sala Tercera del Tribunal Supremo, del orden contencioso funcionario. que es la competente. en reiterada legislación, que se cita, que ha público que el sujeto pasivo de dicho Impuesto es el deudor hipotecario.

La aludida derecho del orden de la dominio contencioso administrativa, cuya competencia para determinar quién es el sujeto pasivo de un impuesto ha sido reconocida por la misma Sala Primera del TS, fue confirmada por dos Autos del Pleno del Tribunal Constitucional Coche nº 24/2005, de 18 de enero, y Coche nº 223/2005, de 24 de mayo, que no han admitido la respectivas cuestiones de inconstitucionalidad planteadas sobre ello, al considerar que los principios de capacidad económica y de igualdad, reconocidos por la Constitución, por las razones que expresan no resultan vulnerados por el precepto reglamentario que dispone que en el Impuesto de AJD el sujeto pasivo es el prestatario.

Debemos advertir que la fuero consumerista se remite a la constitución fiscalpara determinar quién es el sujeto pasivo del impuesto –es abusiva conforme al artículo 89 de la Ley Caudillo para la Defensa de los Consumidores y Usuarios “la acuerdo que imponga al consumidor el plazo de los tributos en los que el sujeto pasivo es el patrón”-, y que para el Fisco no existen consumidores sino obligados tributarios. siendo el prestatario sujeto pasivo del Impuesto de AJD tal como indica el artículo 68 del Reglamento del Impuesto.

Delante la existencia de una disparidad de criterios. Sala Primera, incompetente. y Sala Tercera, competente. acudimos no sólo al criterio de la competencia, sino todavía a una norma interpretativa, fundamental en esta materia: el artículo 40.2 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional dispone que “en todo caso, la legislación de los tribunales de razón recaída sobre leyes, disposiciones o actos enjuiciados por el Tribunal Constitucional habrá de entenderse corregida por la doctrina derivada de las sentencias y autos que resuelvan los procesos constitucionales.”

Consecuentemente, la derecho de los TSJ respeta las afirmaciones de la Sala Tercera del TS, reseñando la Sentencia del TSJ de Madrid de 9 de junio de 2016, cuyo criterio, frente a la doctrina fresco de algunos Juzgados y Audiencias, ha sido asumido por la Sentencia de la Audiencia Provincial de Oviedo de 25 de noviembre de 2015, que asimismo reseñamos:

RESEÑA DE SENTENCIAS:

La Sentencia del TSJ de Madrid de 9 de junio de 2016. Apelación 867/2014, ha obvio, siguiendo la reiterada derecho de la Sala Tercera del TS, que el sujeto pasivo del impuesto de AJD es el prestatario

Antiguamente de entrar en su examen reproducimos del artículo 8 del TR de la Ley del Impuesto sobre TPO y AJD lo pertinente: “Estará obligado al cuota del Impuesto a título de contribuyente, y cualesquiera que sean las estipulaciones establecidas por las partes en contrario: ….d) En la constitución de préstamos de cualquier naturaleza, el prestatario.” Por otro banda, el artículo 68 del Reglamento del Impuesto de TPO y AJD dispone que “cuando se trate de escrituras de constitución de préstamo con respaldo se considerará adquirente al prestatario.”

“La cuestión planteada por el recurrente atinente a quién es el sujeto pasivo del Impuesto sobre actos jurídicos documentados, ha sido ya resuelta por la Sentencia del Tribunal Supremo de treinta y uno de octubre de dos mil seis (arbitrio de casación núm. 4593/01), que señala que:

«(…) en las recientes sentencias de 20 de enero y 20 de junio de 2006. medios de casación 693 y 2794/01. … recordando entre otras, a la sentencia de esta Sala Tercera de 19 de noviembre de 2001 (Apelación de casación núm. 2196/1996), dictada en un caso similar de concesión por una entidad de crédito a una empresa mercantil de un préstamo hipotecario, formalizado en escritura pública, “que la interpretación tradicional de esta Sala ha aceptado siempre la premisa de que el hecho imponible, préstamo hipotecario, era y es único, y que, por consiguiente, la conclusión de su sujeción a AJD, hoy por hoy, es coherente, cualesquiera sean las tendencias legislativas que, en un futuro próximo, pudieran consagrar su exención en esta última modalidad impositiva, introduciendo la necesaria claridad en el sistema aplicativo de un impuesto, como el de AJD, que tantas dificultades encierra en su presente configuración, como ha hecho finalmente la Ley 14/2000, de 28 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social, al añadir un nuevo apartado 18 al art. 45.I.B del Texto Refundido del ITP y AJD vivo de 24 de septiembre de 1993, aunque, obviamente, no sea de aplicación al caso aquí cuestionado.

En cualquier caso, la dispositivo del hecho imponible en torno al préstamo produce la consecuencia de que el único sujeto pasivo posible es el prestatario, de conformidad con lo establecido en el art. 8º.d), en relación con el 15.1 del Texto Refundido ITP y AJD. y en relación, asimismo, con el art.18 del Reglamento de 1981, hoy art. 25 del vivo de 29 de Mayo de 1995, que, por cierto, ya se refiere a la constitución de, entre otros, derechos de hipoteca en fianza de un préstamo y no a la de préstamos garantizados con hipoteca”.

En el mismo sentido se pronuncian además las sentencias de 23 de noviembre de 2001, 24 de junio de 2002, 14 de mayo y 20 de octubre de 2004 y 27 de marzo de 2006. Esta última sentencia rechaza un expediente de casación para la fusión de doctrina, porque la doctrina contenida en la sentencia recurrida, que mantenía la juicio impugnada, no debe ser rectificada porque coincide con la justicia de esta Sala que, de guisa reiterada, ha entendido que el artículo 30 (hoy 29) del Texto Refundido del ITP y AJD de 1980 (artículo 68 del Reglamento) señala que, en la modalidad de documentos notariales del IAJD, “será sujeto pasivo el adquirente del aceptablemente o derecho y, en su defecto, las personas que insten o soliciten documentos notariales, o aquellos en cuyo interés se expidan” y que ese adquirente del aceptablemente o derecho sólo puede ser el prestatario, no ya por un argumento similar al de la pelotón del hecho imponible en torno al préstamo, conforme ocurre en la modalidad de transmisiones onerosas –arts. 8º.d), en relación con el 15.1 del Texto Refundido y con el art. 18 de su Reglamento –, sino porque el “derecho” a que se refiere el precepto es el préstamo que refleja el documento registrado, aunque este se encuentre protegido con hipoteca y sea la inscripción de ésta en el Registro de la Propiedad hábitat constitutivo del derecho de fianza. En definitiva, cuando el art. 31 del Texto Refundido exigía, entre otros que ahora no interesan, el requisito de que las escrituras o actas notariales contengan actos o contratos inscribibles en el Registro de la Propiedad, está refiriéndose, indisolublemente, tanto al préstamo como a la hipoteca. Buena prueba de que es así la constituye el que el Reglamento válido de 29 de mayo de 1995 –que, aun no aplicable al supuesto de autos, tiene un indudable valía interpretativo–, en el párrafo 2º de su art. 68, haya especificado que “cuando se trate de escrituras de constitución de préstamo con fianza se considerará adquirente al prestatario”.

Por otra parte, conviene recapacitar que las dudas de inconstitucionalidad sobre el presente art. 29 del Vivo Decreto 1/1993 de 24 de Septiembre, por el que se aprueba el Texto Refundido del Impuesto, (idéntico al antiguo art. 30), en relación con los artículos 8 d ) y 15.1 del mismo Texto Refundido, y con el art. 68 del Efectivo Decreto 828/1995, de 29 de Mayo, por el que se aprueba el Reglamento del Impuesto, fueron despejadas por el Tribunal Constitucionalidad, en los Autos de 18 de Enero y 24 de Mayo de 2005, al inadmitir las cuestiones de inconstitucionalidad planteadas, por entender que no se vulneraba el derecho a la igualdad en el sostenimiento de las cargas públicas, ni el principio de capacidad económica previsto en el art. 31.1 de la Constitución, porque la “capacidad de endeudarse es una manifestación de riqueza potencial y, luego, de capacidad económica susceptible de contribución, pues sólo quien tiene capacidad de cuota, esto es, quien tiene aptitud para originar riqueza con la que hacer frente a la amortización de un préstamo o de una deuda puede convertirse en titular del mismo».”

La cuestión debatida ya ha sido estudiada por nosotros en nuestro trabajo titulado, “Tres Sentencias con consecuencias Fiscales en la Sala 1ª del Tribunal Supremo”. publicado en notariosyregistradores.com el 5 de junio de 2016, en el que estudiamos en el apartado III la TS de 23 de diciembre de 2015, Sala de lo Civil, Apelación 2658/2013, a la que contextualizamos,haciendo ver, entre otras extremos, que según las propias manifestaciones de la Sala Primera del TS la atribución competente para determinar quién es el sujeto pasivo del impuesto no es la mando civil sino la contenciosa administrativa,existiendo sobre el tema justicia reiterada de la Sala Tercera del TS totalmente contraria a las pretensiones que en la hogaño están recogiendo algunas Sentencias de Juzgados y Audiencias basadas en la aludida Sentencia de 23 de diciembre de 2015, que hace unas manifestaciones fuera del contexto concreto de la litis, lo que analizamos en dicho trabajo. Entre ellas podemos citar la Sentencia de la AP de Pontevedra de 14 de noviembre de 2016, Medio 534/2016, que desestima la razonamiento por parte de una entidad bancaria del artículo 68 del Reglamento del Impuesto de TPO y AJD que atribuye la condición de sujeto pasivo del Impuesto de AJD al prestatario, “ Cuando se trate de escrituras de constitución de préstamo con aval se considerará adquirente al prestatario”, invocando la aludida sentencia del TS de 23 de diciembre de 2015, desconociendo que conforme al artículo 17.5 de la LGT “l os fundamentos de la obligación tributaria no podrán ser alterados por actos o convenios de los particulares, que no producirán género en presencia de la Establecimiento, sin perjuicio de sus consecuencias jurídico-privadas.”, y no teniendo en cuenta la legislación emanada de la autoridad competente que es la contenciosa administrativa ni el criterio reiterado sobre el tema del Tribunal Constitucional, antiguamente expuesto. El tribunal pontevedrés no ha querido desdecirse de un criterio que ya había asumido.

Criterio desigual es el manifiesto por la Sentencia de la Audiencia Provincial de Oviedo de 25 de noviembre de 2016, Apelación 443/2016, que fielmente ha evidente lo sucesivo: “en este caso no puede estimarse que se hubieran imputado a los actores gastos que no les fueran exigibles, conforme no solo a lo contratado sino conforme a la reglamento que regula los mismos lo que impide. por cuanto se lleva razonado y se argumenta en la recurrida, la enunciación de nulo por abusividad postulada en la demanda y con ello la procedencia de reintegro alguno .

En huella el compra representado por el plazo del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos jurídicos Documentados (doc. 3 de la demanda al f. 46 de los autos), se tournée en este caso exclusivamente por el concepto de “ampliación de hipoteca” que, ya se ha razonado, lo fue a instancia de los propios actores, figurando en el documento fiscal correspondiente éstos como sujeto pasivo, lo que es conforme con la constitución que regula la tributación por este concepto, toda vez que el art. 8 del Texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados dispone que “estará obligado al cuota del impuesto a título de contribuyente, y cualesquiera que sean las estipulaciones establecidas por las partes en contrario: en las transmisiones de riqueza y derechos de toda clase, el que los adquiere (pagaré a); y en la constitución de derechos reales, aquel a cuyo beneficio se realice este acto (grafema c), aclarando que, en la constitución de préstamos de cualquier naturaleza, el obligado será el prestatario ( signo d). Estableciendo el art. 15.1 del mismo texto refundido que la constitución de las fianzas y de los derechos de hipoteca, prenda y anticresis, en fianza de un préstamo, tributaran exclusivamente, a los género de transmisiones patrimoniales, por el concepto de préstamo. Obligación tributaria a cargo del prestatario que reitera el art. 68 del Reglamento de este impuesto poliedro que en el mismo al determinar el contribuyente establece que “Será sujeto pasivo el adquirente del proporcionadamente o derecho y, en su defecto, las personas que insten o soliciten los documentos notariales, o aquellos en cuyo interés se expidan. Cuando se trate de escrituras de constitución de préstamo con señal se considerará adquirente al prestatario”.

Es por ello claro que en este caso el suscripción del impuesto cuyo reintegro se postula, solo corresponde a los actores quedando por completo al ganancia la entidad financiera demandada, pues no se paseo el mismo por la constitución de hipoteca que gravaba el inmueble que ya estaba inscrita cuando fue concedida a la promotora y en la que además se subrogaron los actores, ni por expedición de copias actas o testimonios, que pudiera deber solicitado la entidad financiera demandada, sino única y exclusivamente por la ampliación del préstamo interesada por estos últimos.

Lo mismo sucede con el cuota de aranceles notariales y registrales. toda vez que la norma Sexta del Anexo II del Vivo Decreto 1426/1989, 17 noviembre, por el que se aprueba el Tributo de los Notarios, vivo en esa momento, establece que “La obligación de suscripción de los derechos corresponderá a los que hubieren requerido la prestación de funciones o los servicios del Actuario y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales, y si fueren varios, a todos ellos solidariamente”, pues según la normas fiscales el interesado en el otorgamiento y posterior inscripción es el prestatario que adicionalmente en este caso ha de estimarse fueron los requirentes de este servicio al ser a su instancia y solicitud por lo se amplió la hipoteca para cuya constitución e inscripción era necesario el otorgamiento de la citada Escritura pública.

Por otra parte, entregado el planteamiento de la demanda en la que se predica la nulo de la tratado abstracta y el reintegro en su totalidad de los pagos efectuados en concepto de aranceles, sin hacer precisión alguna sobre los concretos pagos efectuados en este caso al Fedatario, únicos en cuya hechura se giran aranceles por copias, se desconoce por completo si alguna de ellas pudo ser instada por la entidad financiera por lo que no es posible concluir que a ésta correspondía en este caso efectuar algún cuota de la misma. Lo cierto es que la bollo legalizado, fechada el 13 de octubre de 2005, (doc. 2 al folio 45) fue girada contra los prestatarios actores, como incluso los gastos de registro (doc. 4 al folio 47), documentos que adjunto al de mantillo del impuesto fueron recibidos por los actores, y los gastos soportados por los mismos sin problema durante más de 11 primaveras, lo que constituye un poderoso indicio de su conocimiento y conformidad con la responsabilidad contractual de todos ellos, y avala aún más la procedencia del rechazo de la demanda.”

Del Coche del Tribunal Constitucional 24/2005, de 18 de enero, cuya doctrina reitera el Coche 223/2015, de 24 de mayo,. es de interés transcribir que frente a la argumentación de “que si el sujeto pasivo de “actos jurídicos documentados” en los supuestos de préstamos hipotecarios es el prestatario, se está gravando a quien no manifiesta capacidad económica para poder ser considerado como sujeto pasivo del tributo,” y en consecuencia “a madurez del entraña cuestionante el arbitrio debería recaer sobre el merecedor hipotecario que es quien adquiere un derecho vivo de aval que le permitirá ejecutar el inmueble en caso de impago del crédito”; el Tribunal respondió lo posterior:

“Siquiera podemos compartir que se vulnere el art. 31.1 CE por la norma cuestionada, por los motivos que pasamos a exponer. En primer circunscripción, debe precisarse que la capacidad de endeudarse es una manifestación de riqueza potencial y, por consiguiente, de capacidad económica susceptible de carga, pues sólo quien tiene capacidad de suscripción,esto es, quien tiene aptitud para crear riqueza con la que hacer frente a la amortización de un préstamo o de una deuda puede convertirse en titular del mismo. De la misma modo quien ofrece como señal del préstamo un acertadamente pone de manifiesto, no ya una riqueza potencial concretada en su aptitud para hacer frente al plazo de la deuda, sino una riqueza auténtico equivalente al valía del acertadamente que ofrece como fianza del plazo de la deuda.

En segundo circunstancia, es necesario subrayar que no puede confundirse el obligación del negocio sumarial (la contratación del préstamo o la constitución de una aval auténtico, o entreambos a la par), que no constituye el objeto de la presente cuestión de inconstitucionalidad, con el carga de la escritura pública que protocoliza el negocio judicial realizado, que es el único objeto de la cuestión. y que se efectúa por la modalidad de “actos jurídicos documentados” del impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados, en la cual, poliedro que uno de los requisitos exigidos por el art. 31 del Verdadero Decreto Legal 1/1993 para aplicar el contribución sucesivo del 0,5 por 100 es, a salvo de que sea inscribible el acto y de que no esté sujeto a las modalidades de “transmisiones patrimoniales onerosas” o de “operaciones societarias” del impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados, o al impuesto sobre sucesiones y donaciones, que tenga contenido crematístico, no cerca de duda que ello es un indicio, en la conjunto de los supuestos, de la existencia de una capacidad económica gravable.

Finalmente, es una opción de política legislativa válida desde el punto de apariencia constitucional que el sujeto pasivo de la modalidad de “actos jurídicos documentados” lo sea el mismo que se erige como sujeto pasivo del negocio judicial principal (en el impuesto sobre el valía añadido o en el impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados), tanto cuando se proxenetismo de préstamos con constitución de garantías (aunque la operación haya sido declarada exenta en entreambos impuestos), como cuando se negociación de constitución de garantías en aseguramiento de una deuda previamente contraída, pues en uno y otro supuestos se configura como obligado tributario de aquella modalidad impositiva a la persona que se beneficia del negocio sumarial principal: en el primer caso, el prestatario (el deudor actual); en el segundo supuesto, el digno vivo (el prestamista).”

Además debemos transcribir aquí parte de la Sentencia del TS de 18 de mayo de 2016. Procedimiento 416/2014, que nos recordó que “la STS de 17 noviembre de 2010. rec. nº 1812/201. citada en el escrito de interposición del procedimiento, afirma (fundamento de derecho cuarto) que «el conocimiento de las controversias entre particulares acerca del cumplimiento de obligaciones dimanantes de relaciones contractuales corresponde, en principio, al orden interno civil, al que, según el artículo 9.1 LOPJ, corresponde el conocimiento de los conflictos “inter privatos ” (entre particulares), puesto que se le atribuyen las materias que le son propias, encima de todas aquellas que no estén atribuidas a otro orden municipal (SSTS de 2 de abril de 2009, RC nº 1266/2009, de 16 de junio de 2010. RC nº 397/2006 y de 10 de noviembre de 2008, RC nº 2577/2002). Según la STS de 10 de noviembre de 2008, RC nº 2577/2002, este principio alcanza a aquellos supuestos en que la procedencia de la obligación entre particulares tiene un presupuesto de carácter administrativo- tributario, como el devengo de un determinado tributo a cargo de un obligado tributario, omitido en aquellos casos en que, por hacer referencia la controversia principalmente sobre la existencia o contenido de la obligación tributaria o sobre la determinación del sujeto que resulta obligado en virtud de la misma, no puede admitirse que el “thema decidendi” [cuestión que debe decidirse], de carácter jurídico-administrativo y llamado a ser resuelto por la demarcación de este orden, tenga carácter auxiliar o prejudicial respecto de la cuestión civil planteada.”

En definitiva, como dijimos, la estatuto del consumidor respeta la competencia de la carta fiscal, a la que se remite, y para el Fisco no existen consumidores sino obligados tributarios. sin perjuicio de la protección o tratamiento diferenciado que le merece en los casos regulados diversos colectivos de personas.

En Lucena, a 4 de enero de 2017

Joaquín Zejalbo Martín, Actuario con residencia en Lucena.

ADENDA

Con el propósito de completar lo anteriormente expuesto, divulgando algunos matices que se aprecian en el tema debatido, hemos decidido escribir la presente Adenda, que contiene las siguientes consideraciones:

1.- Sentencia de Audiencia de Primera Instancia que declaró en diciembre del año pasado que el prestatario es sujeto pasivo del Impuesto de AJD.

La última sentencia que se ha publicado en el Cendoj al día de la término, 7 de enero, es la del Curia de Primera Instancia nº 11 de Oviedo, de 9 de diciembre de 2016, Procedimiento 538/2016. que siguiendo la castro de la reseñada Sentencia de la Audiencia Provincial de Oviedo de 25 de noviembre de 2016, efectúa en relación con la obligación admitido de cuota del Impuesto de AJD en el préstamo hipotecario y su sujeto pasivo consumidor, que es el objeto de nuestro estudio, las siguientes afirmaciones de interés, incluido el principio, que se extrae de la código del Impuesto de TPO y AJD, de la tributación unitaria del préstamo hipotecario, agradecido por la derecho, la Dirección Militar de Tributos y la doctrina científica, que transcribimos:

La cuestión aparece más compleja respecto de los Tributos que gravan el préstamo con señal hipotecaria. Ciertamente, los argumentos de la sentencia del TS -de 23 de diciembre de 2015- referida son correctos, pero incompletos. No lo desarrollaremos de forma pormenorizada, pero debe señalarse que el impuesto, en la modalidad de documentos notariales del IAJD, “será sujeto pasivo el adquirente del aceptablemente o derecho y, en su defecto, las personas que insten o soliciten documentos notariales, o aquellos en cuyo interés se expidan”, según el art. 29 de la Ley, como apunta el Tribunal Supremo. Pero debe considerarse que el art. 68 del Reglamento del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, completa tal previsión con una complemento: ” Artículo 68 Contribuyente.- Será sujeto pasivo el adquirente del admisiblemente o derecho y, en su defecto, las personas que insten o soliciten los documentos notariales, o aquellos en cuyo interés se expidan. Cuando se trate de escrituras de constitución de préstamo con señal se considerará adquirente al prestatario”. La Sala III del Tribunal Supremo ya venía así declarándolo previamente al Reglamento de explicación. Así, entre otras, la Sentencia de 27 de marzo de 2006 que aborda un supuesto previo a la vigencia del Reglamento argumenta: “dicho en otros términos, la doctrina contenida en la sentencia recurrida, en sus propios términos, no debe ser rectificada porque coincide con la justicia de esta Sala que, de modo reiterada, ha entendido que el artículo 30 (hoy 20) del Texto Refundido del ITP y AJD (artículo 68 del Reglamento) señala que, en la modalidad de documentos notariales del IAJD, “será sujeto pasivo el adquirente del acertadamente o derecho y, en su defecto, las personas que insten o soliciten documentos notariales, o aquellos en cuyo interés se expidan” y que ese adquirente del aceptablemente o derecho solo puede ser el prestatario. no ya por un argumento similar al de la dispositivo del hecho imponible en torno al préstamo, conforme ocurre en la modalidad de transmisiones onerosas — arts. 8º.d), en relación con el 15.1 del Texto Refundido y con el art. 18 de su Reglamento –, sino porque el “derecho” a que se refiere el precepto es el préstamo que refleja el documento registrado. aunque este se encuentre protegido con hipoteca y sea la inscripción de esta en el Registro de la Propiedad hábitat constitutivo del derecho de señal. En definitiva, cuando el art. 31 del Texto Refundido exigía, entre otros que no interesan, el requisito de que las escrituras o actas notariales contengan actos o contratos inscribibles en el Registro de la Propiedad, está refiriéndose, indisolublemente, tanto al préstamo como a la hipoteca. Buena prueba de que es así la constituye el que el Reglamento válido de 29 de mayo de 1995 –que, aun no aplicable al supuesto de autos, tiene un indudable valía interpretativo–, en el párrafo 2º de su art. 68, haya especificado que “cuando se trate de escrituras de constitución de préstamo con seguro se considerará adquirente al prestatario”. En cualquier caso, la pelotón del hecho imponible en torno al préstamo, produce la consecuencia de que el único sujeto pasivo posible es el prestatario, de conformidad con lo establecido en el art. 8ºd), en relación con el 15.1 del Texto Refundido ITP y AJD. y en relación, asimismo, con el art. 18 del Reglamento de 1981, hoy art. 25 del vivo de 29 de Mayo de 1995, que, por cierto, ya se refiere a la constitución de, entre otros, derechos de hipoteca en señal de un préstamo y no a la de préstamos garantizados con hipoteca” (Cfr. SSTS 19 y 23 de noviembre de 2001, 24 de junio de 2002. 14 de mayo y 20 de octubre de 2004 y 20 de enero de 2006. por citar sólo algunas de las más recientes)”.

En el sentido puntiagudo, las sentencias de los Tribunales del orden contencioso-administrativo son unánimes y señalan como sujeto obligado del tributo al prestatario. Por ello no se produce un desplazamiento de la carga tributaria que debía soportar el profesional cerca de el consumidor, ni, por ende, puede considerarse abusiva la cláusula debatida. Se argumenta para apoyar tal pronunciamiento el carácter genérico de la misma, toda vez que el desplazamiento se predica de todos los “impuestos de esta operación”, pero lo cierto es que se alcahuetería de un argumento artificioso, toda vez que la operación no estaba sujeta a ningún otro tributo. como lo evidencia el que no se hubiera identificado por ninguna de las partes, transcurridos ya más de diez abriles desde la celebración del convenio. Y, adicionalmente y por ello, resultaría superflua la explicación de inepto pretendida, pues la consecuencia de ésta sería la expulsión de la cláusula del entendimiento, con la consecuencia de que el tributo ha de soportarlo quien viene obligado a su plazo, sin previsión de repercusión en un tercero. Luego, la demanda debe desestimarse en este punto.”

2.- Yerro de competencia del orden departamental civil para decidir cuál es el sujeto pasivo de un impuesto

La desidia de competencia de la demarcación civil para resolver quién es el sujeto pasivo u obligado tributario de un determinado impuesto es una idea constantemente reiterada tanto por las sentencias de la Sala Primera del TS como de las Audiencias Provinciales ; sirva de prueba la futuro reseña de la Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra de 30 de junio de 2016, Medio 45572016:

“La extensión de la mando civil cuando lo que se discute es el devengo o la determinación de la cuota del IVA es cuestión que ha ocupado a esta Sala de apelación en ocasiones anteriores. Así, hemos considerado, por ejemplo, que la determinación del tipo del impuesto excede de las competencias de la poder civil. No incumbe a esta dominio determinar las circunstancias para que opere el tipo pequeño o el tipo caudillo del impuesto. Es doctrina reiterada la de que el orden civil se pronunciará sobre el impuesto cuando el objeto del debate planteado entre las partes tenga “naturaleza civil” y la incursión en el tema del IVA sea poco prescindible. Así lo ha notorio el TS, al entender que cuando se discute tan sólo el tema tributario, sin carácter complemento respecto de una cuestión civil, y, en particular, la procedencia o no de la repercusión, su plazo y las condiciones de la relación, no son los tribunales civiles los competentes para resolver la controversia, ya que el art. 88.6 de la Ley 37/1992, de 28 de diciembre. del IVA, dispone que “las controversias que puedan producirse con remisión a la repercusión del Impuesto, tanto respecto a la procedencia como a la cuantía de la misma, se considerarán de naturaleza tributaria a existencias de las correspondientes reclamaciones en la vía económico-administrativa” ( sentencias de 9-4-1992. 27-9- 2000 y 2-10-2001. entre otras). En particular la STS de 9 de abril de 1992 estimó la competencia de la competencia civil cuando la incursión en el tema del IVA opera como poco utensilio, pero no cuando se discute tan sólo este tema sin accesoriedad alguna. Además la sentencia de 26 de mayo de 1993 destacó que no corresponde a este orden departamental civil, y sí a la Empresa, determinar si una persona se halla sujeta al plazo de un impuesto. En definitiva, atreverse sobre la idoneidad de la bollo, la prescripción de la repercusión a terceros y el tema de la constitución aplicable corresponde a la Oficina y a la Término Contencioso-Administrativa, STS 27 de septiembre de 2000. Más concretamente, se ha señalado por la de 3 de noviembre de 1995, que existió atropello de dominio cuando la Sala de instancia entra a conocer del efecto de la obligación tributaria del recurrente a satisfacer el impuesto del IVA, fijando su cuantía y el tipo aplicable, cuestión de la que habrán de conocer los órganos contencioso-administrativos en caso de que se plantease contienda legal sobre ella.”

Completamos lo expuesto, indicando que la Sentencia de la Audiencia Provincial de Sevilla de 29 de julio de 2014, Memorial 8586/2013, declaró que “la sentencia del Tribunal Supremo (Sala 1ª) de 15 de Enero de 2.013 indica que la potestad civil tiene competencia para conocer de la procedencia o improcedencia del IVA en función de la relación jurídico- privada entre los litigantes, aunque sin resolver cuestiones jurídico-tributarias correspondientes a otro orden departamental. invocando las sentencias del mismo Tribunal de 31-5-06 y 7-11-07 y la de 29 de Junio de 2.006 y lo que sostiene es la incompetencia de la Demarcación Civil cuando ha de determinarse el tipo impositivo correspondiente y con ello la procedencia o no de la repercusión, no como tema complemento, sino principal.”

3.- El artículo 40.2 de la LOTC impone la corrección de las resoluciones jurisdiccionales que sean contrarias a la doctrina del TC reflejada en sus sentencias y autos.

El constitucionalista Francisco Fernández Segado estudia en su obra “La Crecimiento de la Rectitud Constitucional “, 2013, página 1299, el artículo 40. 2 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional. exponiendo lo venidero:

“Desde luego, la sugerencia constitucional a la “enunciación de inconstitucionalidad” no significa que sólo por las sentencias estimatorias se pueda ver afectada la justicia ordinaria, pues es conveniente evidente que esa afectación puede producirse a través de otro tipo de decisiones constitucionales – sentencias o autos-. La LOTC lo deja muy claro como acaba de estar.

La reforma de la LOTC, llevada a mango por la Ley Orgánica 6/2007, ha introducido una modificación de todo punto necesaria en el art. 40.2 del texto constitucional. Mientras inicialmente el citado precepto disponía que la derecho ordinaria recaída sobre las disposiciones enjuiciadas por el togado constitucional había de entenderse corregida por la doctrina derivada de las sentencias y autos que resolvieran los medios y cuestiones de inconstitucionalidad, previsión que en cierto modo había de entenderse matizada por el art. 5. 1 de la Ley Orgánica del Poder Procesal, que dispone que los Jueces y Tribunales interpretaran y aplicaran las leyes y los reglamentos según los preceptos y principios constitucionales, conforme a la interpretación de los mismos resultantes, de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional “en todo tipo de procesos”, tras la reforma del año 2007, el inciso final del art. 40.2 LOTC ha pasado a apuntar a la doctrina derivada de “las sentencias y autos que resuelvan los procesos constitucionales”. Ya no son tan sólo las decisiones a cuyo través el Tribunal resuelve los procesos de control normativo, sino todas aquellas decisiones que pongan fin a cualquier proceso constitucional, con independencia del proceso de que se trate; todas ellas habrán de ser tenidas en cuenta con vistas a la corrección de la derecho ordinaria.

La Sentencia del Magistratura Central de lo Contencioso Chupatintas de la Audiencia Franquista Nº 1 de 16 de noviembre de 2012, Apelación 315/2012, nos precisa el resonancia de dicho art.40.2. “Lo que se desprende de este precepto es claro, una sentencia que declare la inconstitucionalidad no solamente afecta a las normas sino igualmente a la justicia recaída en aplicación de esas normas y ello es así porque la derecho crea principios que se desprenden de las leyes que en un momento entregado interpretaron, de forma que la LOTC no solamente elimina la norma sino igualmente la interpretación contencioso de la misma. Esto muestra que la legislación es fuente del Derecho. porque si no lo fuera este mandato sería innecesario.

Conforme indica, entre otras, la Sentencia del TSJ de Cataluña de 17 de abril de 2015, Sala de lo Social, Apelación 1895/2015, el artículo 40 de la LOTC y concordantes “han sido interpretados por el propio TC, entre otras, en SSTC 45/1989, de 20 de febrero (RTC 1989, 45), FJ 11, 180/2000, de 29 de junio (RTC 2000, 180), FJ 7, 365/2006, de 21 de diciembre (RTC 2006, 365), FJ 8, y 161/2012, de 20 de septiembre (RTC 2012, 161), FJ 7.

El TC considera que la sentencia que declare la inconstitucionalidad de una ley o norma con tal rango no sólo habrá de preservar la cosa juzgada (art. 40.1 LOTC ), sino que, igualmente, en virtud del principio constitucional de seguridad jurídica (art. 9.3 CE), se extenderá a las posibles situaciones administrativas firmes, de suerte que esta afirmación de inconstitucionalidad sólo será eficaz pro futuro, esto es, en relación con nuevos supuestos o con los procedimientos administrativos y procesos judiciales donde aún no haya recaído una resolución firme.”

Ahora el artículo 40.2 se armoniza con el artículo 5.1 de la Ley Orgánica del Poder Legal que dispone lo posterior: “La Constitución es la norma suprema del ordenamiento judicial, y vincula a todos los Jueces y Tribunales, quienes interpretarán y aplicarán las leyes y los reglamentos según los preceptos y principios constitucionales, conforme a la interpretación de los mismos que resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional en todo tipo de procesos.”

Una sentencia del TS de 2015, posterior a los dos autos del TC de 2005, no puede desconocer ni dejar sin finalidad la doctrina vinculante, por imperativo procesal, contenida en dichos autos, de que es una opción de política legislativa valida que se regule el Impuesto de AJD de forma que el prestatario sea el sujeto pasivo del impuesto no afectando ello a los principios constitucionales de capacidad económica, igualdad y paso a la vivienda

Expuesto lo previo, ya estamos en condiciones de atracar el examen de la Resolución de la Dirección Caudillo de los Registros y del Notariado de 7 de abril de 2016, BOE de 27 de abril de 2016. En su texto se expone que un defecto escrito por el registrador de la Propiedad en su nota de calificación de un préstamo hipotecario “se refiere a que la retención del caudal concedido de cantidades cercanas al 25% del principal y que no recibe la parte prestataria, unido a la aplicación a tales cantidades de un interés fijo del 14,99% anual, lo que implicaría un precio de 7.415,80 euros cobrados de más, constituye una cláusula abusiva.” Para la Dirección Genérico “debe decirse a este respecto que es praxis relativamente frecuente en los contratos de préstamo hipotecario que el demandante retenga ciertas cantidades del préstamo para el plazo precisamente de conceptos relativos a los gastos, comisiones e impuestos que la propia operación genera ; por lo que no se puede hacer tacha alguna a este retención ni a la cuantía de la misma siempre que los conceptos a que se refiere se encuentren debidamente identificados y guarden relación con las operaciones asociadas al préstamo, siempre que la retención no comprenda gastos por servicios no solicitados por el deudor, que resultarían contrarios a lo dispuesto en el artículo 89.4 de la Ley Genérico para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, o gastos que por ley fueran de cargo del digno. que serían contrarios al artículo 89.3 de la Ley Caudillo para la Defensa de los Consumidores y Usuarios.”

Sigue la Resolución exponiendo que “ahora acertadamente, la Sentencia de Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2015, ha considerado abusivas por contrarias al artículo 89.2 y.3 de la Ley Caudillo para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, las cláusulas que impongan de cuenta monopolio de la parte prestataria gastos de tramitación o dirección que por ley corresponden al demandante, y como tales señala los de formalización de escrituras notariales e inscripción de las mismas, ya que tanto el tarifa de los notarios como el de los registradores de la propiedad, atribuyen la obligación de cuota al solicitante del servicio o a cuyo privanza se inscriba el derecho o solicite una certificación y quien tiene el interés principal en la hipoteca es el prestamista; y el tributo por Acto Jurídicos Documentados ya que según el artículo 27.1 del Auténtico Decreto Legislador 1/1993, de 24 de septiembre, por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, el digno es el sujeto pasivo de dicho impuesto en cuanto que adquirente del derecho vivo de hipoteca y persona que solicita los documentos notariales.

En consecuencia, respecto a dichos gastos concretos, el defecto debe ser confirmado por cuanto opera la legislatura de consumidores y constituyen cantidades a cargo del reclamante que no pueden ser atribuidas en monopolio al prestatario. Sin perjuicio, en cuanto a los gastos de constitución, al constituir el préstamo hipotecario una existencia inescindible en que están interesadas tanto el consumidor –en el préstamo–, como el profesional –en la hipoteca–, de la posibilidad de pactar la distribución de los gastos producidos como consecuencia de la intervención legalizado y registral; y, en cuanto a las costas preprocesales y procesales, de la licitud del pacto que subordine su imputación a las determinaciones judiciales del procedimiento. En el presente expediente en la proposición vinculante se recoge que los gastos de Dependencia y Registro son a cargo de la parte prestataria, pero no se cuantifica su cuantía, ni se pacta de modo expresa la distribución de estos gastos, por lo que no se da cumplimiento a las exigencias impuestas por la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2015.”

Finalmente, el Centro Directivo acordó. entre otros extremos, desestimar el memorial y confirmar la nota del registrador “en cuanto a la retención de gastos de Bufete, gestoría, Registro e Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados.

En el texto de la Resolución además se contiene la posterior afirmación: “respecto de este tipo de estipulaciones que no afectan al objeto principal del convenio, el registrador puede practicar un control de abusividad en dos supuestos concretos (cfr. Resoluciones de 28 de abril y 25 de septiembre de 2015, entre otras): a) cuando la inútil por abusividad hubiera sido declarada mediante resolución legal firme, sin que sea necesario que conste inscrita en el Registro de Condiciones Generales de la Contratación ya que tal exigencia infringiría el «principio de efectividad» de la reglamento europea de protección de consumidores; siendo, no obstante necesario, a error de tal inscripción, que la sentencia jurídico proceda del Tribunal Supremo, en cuanto fuente complementaría del derecho (artículo 1 del Código Civil), o responda a un criterio mayoritario y uniforme de los órganos judiciales superiores ; y en todos los casos que se refieran al convenio de préstamo o crédito hipotecario, y b) cuando el carácter injusto de la cláusula pueda ser apreciado directamente por el registrador de forma objetiva, sin realizar ningún causa de ponderación en relación con las circunstancias particulares del caso concreto, proporcionadamente porque coincidan con alguna de las tipificadas como tales en la denominada «índice negra» de los artículos 85 a 90 de la Ley Común para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, proporcionadamente por vulnerar otra norma específica sobre la materia, como el artículo 114.3.o de la Ley Hipotecaria (respecto de los intereses moratorios en su ámbito concreto de aplicación), con almohadilla en la doctrina de la inepto «apud relación» recogida en la Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de septiembre de 2013.”

Al no ser competente la Sala Primera del TS para resolver que el sujeto pasivo del Impuesto de AJD en los préstamos hipotecarios a consumidores es el solicitante y no el prestatario, siendo competente la Sala Tercera del TS, que ha público en reiteradas ocasiones y sin contradicción alguna que el obligado es el prestatario, considerando judicial el artículo 68 del Reglamento del Impuesto, y habiéndose concreto en dos ocasiones mediante sendos Autos del Tribunal Constitucional la constitucionalidad de dicho precepto, entendemos que conforme al artículo 40.2 de la LOTC las declaraciones de la Resolución DGRN de 7 de abril de 2016 han de entender se corregidas, suprimiendo de las mismas todo lo referente al impuesto de AJD y a su plazo, siendo erróneas las manifestaciones que contiene relativas a lo mencionado, no pudiendo el registrador apreciar abusividad alguna en este caso.

A nuestro querella, la enseñanza que se desprende de todo lo escrito es que el privatista ha de tener siempre presente las conexiones que el derecho privado tiene inevitablemente con las demás ramas del ordenamiento sumarial, especialmente con el derecho tributario. No deja de ser significativo que en otros países como Italia cada vez es más habitual que los civilistas en sus tratados o estudios finalicen su exposición con un examen de las consecuencias fiscales de lo estudiado.

2ª ADENDA

5.- Doctrina existente sobre los gastos notariales y registrales y su imputación.

En la doctrina consumerista ha sido pacífica la consideración de que los gastos derivados del impuesto de AJD y de que los gastos de oficina del préstamo hipotecario sean a cargo del prestatario. En este sentido podemos citar a la profesora de Derecho Civil María del Carmen González Carrasco. doble en Derecho de Consumo, que en el capítulo 9 de la obra “Golpe a la Vivienda y Contratación”. 2015, titulado “Cláusulas abusivas en la compraventa de vivienda”, página 343, escribe que ”es legítimo imponer contractualmente que los gastos de escrituración del préstamo hipotecario que ha de concertarse para el plazo del precio de la vivienda sean asumidos totalmente por el comprador, aunque se gestione por el promotor en interés de aquél.” La autora cita, como fundamento de lo mencionado, las Sentencias del Audiencia Provincial de Cáceres de 18 de diciembre de 1995, de la Audiencia Provincial de Castellón de 15 de octubre de 2002, y la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 20 de junio de 2008. Es de la misma opinión Venancio Parra Torres en su disertación doctoral titulada “La Protección del Consumidor en el Arreglo de Vivienda en Construcción”, presentada en la Universidad de Murcia en el año 2014, página 189: “si la hipoteca se solicita en interés del comprador entonces sí se le pude desplazar” su coste, citando la legislación existente.

El artículo 89. 3.a) de la Ley Genérico para la Defensa de los Consumidores y Usuarios declara en todo caso como cláusula abusiva “la condición de que el consumidor ha de cargar con los gastos derivados de la preparación de la titulación que por su naturaleza correspondan al patrón (obra nueva, propiedad horizontal, hipotecas para financiar su construcción o su división y abolición).” Por el expresado motivo fue declarada nula por el TS en las Sentencia de 1 de junio de 2000, Solicitud 2158/1999, con toda razón, la imposición por un promotor a los compradores de vivienda de los gastos derivados de un préstamo obtenido por un mesa para financiar la construcción.

Otra cosa es el préstamo concertado por el comprador para financiar la adquisición de vivienda, confundiendo, a nuestro seso, indebidamente los dos supuestos la Sentencia del TS de 23 de diciembre de 2015. Expediente 2658/2015, al expresar que “en la sentencia 550/2000, de 1 de junio, esta Sala estableció que la repercusión al comprador/consumidor de los gastos de constitución de la hipoteca era una cláusula abusiva y, por consiguiente, nula. Y si correctamente en este caso la condición universal discutida no está destinada a su inclusión en contratos seriados de compraventa, sino de préstamo con señal hipotecaria, la doctrina expuesta es perfectamente trasladable al caso.” El que confronte ambas Sentencias podrá comprobar que se está refiriendo la Sentencia de 1 de junio de 2000 a un supuesto diverso del de la Sentencia de 23 diciembre de 2015, por eso la doctrina y las mismas Audiencias Provinciales no han considerado contrario a la Ley dicho pacto. Aquí podemos citar, separado de lo dicho la Sentencia del Auditoría de lo Mercantil de Valladolid de 22 de enero de 2014, Solicitud 152/2013, al precisar que “en cuanto a los restantes gastos (aranceles, impuestos, conservación del inmueble, seguro de daños y gastos de correo), hemos de señalar que se ajustan a las leyes y a la reciprocidad de las prestaciones entre las partes contratantes. Es obvio que los aranceles relativos al otorgamiento de escritura (ileso pacto en contrario) y a la inscripción (constitutiva) de la hipoteca que garantiza el préstamo, son de cuenta del prestatario hipotecante, así como los impuestos que gravan tales operaciones, al estar sujeto al Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, siendo sujeto pasivo el deudor ( Efectivo Decreto Parlamentario 1/1993 de 24 de septiembre, de forma que no hay infracción del art.89.3 c) de la LGDCU en lo alto transcrita. Los demás gastos y comisiones referidos no pueden sino ser considerados meras contraprestaciones, alguna de ellas, como los gastos de suscripción de un seguro, impuestas por la reglamento vivo, como en el caso de la Ley 2/1981 de 25 de marzo de Mercado Hipotecario, en cuyo art. octavo prevé que “Los acervo hipotecados habrán de estar asegurados contra daños por el valencia de tasación, en las condiciones que reglamentariamente se determinen.”

Las sentencias citadas son fácilmente accesibles en Cendoj. Centro de Documentación Legal.

En tres ocasiones anteriores a estos escritos hemos comprobado que la derecho contencioso administrativa atribuía el carácter de sujeto pasivo del préstamo hipotecario al prestatario. considerándolo como una pelotón y sin desgajarlo como hace la Sala Primera del TS en contra de la doctrina de la Sala Tercera, de la Dirección Militar de Tributos y de la doctrina científica que afirman el principio de la tributación unitaria del préstamo, que se desprende de la Ley del ITP: así lo escribimos en el Documentación correspondiente al mes de julio de 2011 al reseñar la Sentencia del TSJ de Madrid de 4 de mayo de 2011, Expediente 1075/2008; en el Documentación correspondiente al mes de enero de 2016 al reseñar la Sentencia del TSJ de la Islas Canarias, Sede de Santa Cruz de Tenerife, de 16 de noviembre de 2015. Medio 382/2013, citando las Sentencias de la Sala Tercera del TS y los dos Autos del tribunal Constitucional; y en el mes de junio del año pasado al estudiar la Sentencia del TS de 23 de diciembre de 2015 en el trabajo titulado “Tres Sentencias con consecuencias fiscales de la Sala 1ª del Tribunal Supremo ”, publicado en notariosyregistradores.com, desarrollando en estas líneas lo ya expuesto.

Recientemente en el Boletín Judicial Mensual. correspondiente al mes de enero 2017, los notarios de Torredembarra, Tarragona, Ricardo Cabanas Trejo y Leticia Ballester Azpitarte escriben sobre el tema relatando, entre otros extremos, en el artículo titulado “Más Montesquieu y menos Laclau ”, que “si es nula por abusiva la cláusula de imposición de gastos al prestatario, debemos preguntarnos qué ocurre con los gastos notariales y registrales. La norma sexta del Anexo II del Positivo Decreto 1426/1989, 17 noviembre. por el que se aprueba el Tarifa de los Notarios señala que “la obligación de cuota de los derechos corresponderá a los que hubieren requerido la prestación de funciones o los servicios del Certificador y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales, y si fueren varios, a todos ellos solidariamente ”. En la dinámica contractual actual es ficticio conocer qué fue primero, el huevo o la cobarde -si los servicios los requiere el porción que envía la documentación para la formalización del préstamo, o el cliente que previamente lo solicita- y por consiguiente nos remitimos necesariamente a las normas sustantivas y fiscales.”

Aquí añadimos nosotros que, en la experiencia, que conocemos, tratándose de préstamos hipotecarios, lo habitual es que se encargue formalmente la escritura por la entidad de crédito, aunque en el fondo quién ha activado todo el mecanismo es la parte prestataria, interesada en la adquisición de un inmueble mediante compraventa, para la que el préstamo hipotecario es el medio de satisfacer todo o parte del precio de la vivienda. Dicho convenio de compraventa lo instan las partes contratantes de la misma, quienes presentan los títulos correspondientes, advirtiendo que para el suscripción del precio se otorgará un préstamo hipotecario que gravará la finca adquirida. En las pólizas lo habitual es que se inste su formalización legalizado a instancia del prestatario, que es el que, igualmente, ha activado todo el mecanismo bancario.

En el trabajo citado se sigue exponiendo que “a diferencia de una escritura de compraventa, que en el resto de España paga el comerciante por imperativo del art. 1455 del Código Civil, y en Cataluña corre a cargo del adquirente por el art. 531.6 del Código Civil Catalán. no contamos en el ámbito de las hipotecas con un precepto sustantivo similar, y luego todos los caminos nos llevan nuevamente a la norma fiscal, el párrafo 2º del art. 68 del Reglamento del Impuesto, que impone la carga al prestatario.

Por su parte, la norma octava del Anexo II del Positivo Decreto 1427/1989, de 17 de noviembre. por el que se aprueba el Impuesto de los Registradores de la Propiedad, señala que los derechos del registrador se pagarán por aquel o aquellos a cuyo atención se inscriba o anote inmediatamente el derecho. Por consiguiente, si correctamente cerca de defender que la expedición de la copia legal, la inscripción en el Registro y la mandato que corresponda pudieran ser de cargo del solicitante, es una cuestión compleja, pues la inscripción de la hipoteca es increíble si no es dueño el que intenta procurarla, y es difícil que le haga dueño en el que no ha recibido aún el plazo del precio, o que entregue el precio el que no puede cerciorarse de la inscripción de la señal a su valenza.”

Según la Comunicación del Documentación del OCCA -Órgano de Control de las Cláusulas Abusivas, Consejo Genérico del Notariado- sobre el Tratamiento de la Cláusula de Gastos en la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2015, que carece de propósito vinculantes directos para los notarios, pudiendo servir de orientación, se expresa lo subsiguiente:

“1.- Matriz. Respecto de los gastos de matriz, en tanto que el préstamo es el negocio principal y la hipoteca es el suplemento, parece comprensible atribuirlos al prestatario.

2.- Copias autorizadas. Respecto de los aranceles por las copias lo natural es que se atribuya a aquel que el que se expide. Así, los aranceles de la copia que se expidan con carácter ejecutante serían del digno, y respecto de las demás copias corresponderían a la persona que la que se expiden.

b) Aranceles registrales. Menos dudas plantean los aranceles derivados de la inscripción de la hipoteca en el Registro de la Propiedad. La aval hipotecaria se adopta en beneficio exclusivo del prestamista, único interesado en la seguro, por lo que parece plausible que se atribuyan al patrón demandante.”

6.- El Impuesto de AJD y los gastos notariales y registrales en la carta andaluza de consumidores.

El congresista andaluz ha obligado la efectividad constatada. y si examinamos la Ley andaluza 3/2016, de 9 de junio, para la protección de las personas consumidoras y usuarias en la contratación de préstamos y créditos sobre la vivienda. comprobamos que en el artículo 9.3. ñ), se expresa que las empresas prestamistas y los servicios de intermediación deberán cumplir su obligación de información precontractual, sancionando su incumplimiento, debiendo informar al consumidor. entre otros extremos, de la implicaciones correspondientes para la persona consumidora. mediantes las siguientes advertencias, entre las que figura la de que«tendrá que sufragar otros tributos y gastos, entre otros, la cuota correspondiente del impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados; en esta última modalidad, gastos notariales, registrales y, en su caso, gastos de mandato».

En el apartado m de dicho precepto además se dispone que interiormente de la información precontractual complementaria las empresas prestamistas deberán informar del “El derecho de la persona consumidora y usuaria a la vacuo selección de protonotario, de acuerdo con la norma estatal vivo sobre régimen y ordenamiento del notariado.” La incumplimiento por la entidad prestamista de este derecho del consumidor daría área a la transigencia del correspondiente expediente sancionador, disponiendo el artículo 20 de la Ley que “la contravención de las normas previstas en esta ley se sancionará conforme a lo previsto en el título II, capítulo IV de la Ley 13/2003, de 17 de diciembre, de Defensa y Protección de los Consumidores y Usuarios de Andalucía.”

La Ley andaluza 3/2016 además se refiere a los gastos de dirección en el artículo 16. relativo a los Derechos de las personas consumidoras y usuarias en notarías y registros de la propiedad y el deber de colaboración con las administraciones públicas,” lo sucesivo: “4. Las entidades financieras propondrán a los usuarios consumidores la gestora que pueda realizar los trámites oportunos de las escrituras hasta su inscripción en el Registro de la Propiedad, aportando de forma manifiesto el coste de los servicios pactado s, tres días ayer de la firma de las escrituras. En la propuesta de honorarios, la compañía gestora deberá de especificar que entregará una copia al sucesor/consumidor una vez inscrita y bajo su total responsabilidad. El consumidor/usufructuario podrá aceptar esa propuesta, o correctamente aportar cualquier otra empresa dedicada a la trámite de la escritura, que deberá comprometerse con la entidad financiera en aportarle la documentación necesaria para sus archivos.”

Obviamente el incumplimiento de lo dispuesto anteriormente por las entidades financieras es sancionable.

En definitiva, el diputado andaluz acepta implícitamente la derecho de dichos gastos a cargo del consumidor, pues en caso contrario no los hubiese mencionado como extremos obligatorios a informar.

En consecuencia, la inclusión de dichos gastos en las escrituras otorgadas en presencia de fedatario no ha vulnerado la estatuto válido. siendo, precisamente, la intención de la redacción de las presentes líneas la de resaltar la corrección de la diligencia oficial en dichos extremos, pudiéndose discutir si debe ser modificado o no, pero ello es otra cosa, pues escribimos desde el punto de pinta de la lege chapa y no de la lege ferenda ; haciendo ver asimismo que los argumentos utilizados por la Sala Primera del TS en la Sentencia de 23 de diciembre de 2015, incompetente para dictaminar quién es el sujeto pasivo de impuesto conforme a la LOPJ, que son las más difundidos y seguidos mayoritariamente por la justicia último posterior ileso recientemente en Oviedo, no sólo son contradictorios con las Sentencias reiteradas desde hace abriles de la Sala Tercera del TS y los dos Autos del Tribunal Constitucional, que no pueden dejarse sin emoción por una Sentencia del TS. sino que siquiera corresponden a los planteamientos de la doctrina científica, a los de la justicia último de la Audiencias Provinciales hasta tiempos recientes. y a las directrices legales en Andalucía. extremos que no se pueden ocultar y que sirven para tener una visión más completa de la verdad.

Joaquín Zejalbo Martín

ENLACES:

El Sujeto Pasivo en AJD de los Préstamos Hipotecarios, Notarios y Registradores

El Sujeto Pasivo en AJD de los Préstamos Hipotecarios

EL SUJETO PASIVO EN ACTOS JURÍDICOS DOCUMENTADOS DE LOS PRÉSTAMOS HIPOTECARIOS

Joaquín Zejalbo Martín

Protonotario con residencia en Lucena (Córdoba)

Prontuario:

En las últimas semanas se está publicando en la prensa noticiero relativas a la devolución del impuesto de AJD satisfecho por los consumidores. con fundamento en la Sentencia de la Sala Primera del TS de 23 de diciembre de 2015, aunque, en existencia, existen resoluciones judiciales sobre el tema desde hace meses. Al tratarse eminentemente de una cuestión jurídica, que ya estudiamos en un trabajo publicado en notariosyregistradores.com el pasado 5 junio y que, para no perder el meta, como tal debe ser tratada, volvemos a su descomposición en el que profundizamos.

A nuestro entendimiento, no podemos descontextualizar las afirmaciones contenidas en la aludida Sentencia de 23 de diciembre, remitiéndonos al examen que hicimos de su contenido, accesible mediante enlace en este trabajo, Sólo indicaremos que la conclusión final de dicha Sentencia es totalmente correcta: es “abusiva la compromiso que imponga al consumidor el suscripción de tributos en los que el sujeto pasivo es el patrón ”, aunque no es ajustada a derecho. a nuestro proceso, la afirmación previa, para la que no es competente la Sala Primera del TS. de que el sujeto pasivo del préstamo hipotecario es la entidad prestamista .

La cuestión del obligado tributario del impuesto de AJD en los préstamos hipotecarios concedidos por los sujetos pasivos de IVA –entre ellos, las entidades de crédito-, obligación indisponible para el deudor y el reclamante, mediante pacto, frente a la Hacienda Pública por imperativo permitido, ya fue resuelta por la Sala Tercera del Tribunal Supremo, del orden contencioso oficial. que es la competente. en reiterada justicia, que se cita, que ha público que el sujeto pasivo de dicho Impuesto es el deudor hipotecario.

La aludida justicia del orden de la atribución contencioso administrativa, cuya competencia para determinar quién es el sujeto pasivo de un impuesto ha sido reconocida por la misma Sala Primera del TS, fue confirmada por dos Autos del Pleno del Tribunal Constitucional Automóvil nº 24/2005, de 18 de enero, y Coche nº 223/2005, de 24 de mayo, que no han admitido la respectivas cuestiones de inconstitucionalidad planteadas sobre ello, al considerar que los principios de capacidad económica y de igualdad, reconocidos por la Constitución, por las razones que expresan no resultan vulnerados por el precepto reglamentario que dispone que en el Impuesto de AJD el sujeto pasivo es el prestatario.

Debemos advertir que la constitución consumerista se remite a la carta fiscalpara determinar quién es el sujeto pasivo del impuesto –es abusiva conforme al artículo 89 de la Ley Universal para la Defensa de los Consumidores y Usuarios “la arreglo que imponga al consumidor el plazo de los tributos en los que el sujeto pasivo es el patrón”-, y que para el Fisco no existen consumidores sino obligados tributarios. siendo el prestatario sujeto pasivo del Impuesto de AJD tal como indica el artículo 68 del Reglamento del Impuesto.

Delante la existencia de una disparidad de criterios. Sala Primera, incompetente. y Sala Tercera, competente. acudimos no sólo al criterio de la competencia, sino todavía a una norma interpretativa, fundamental en esta materia: el artículo 40.2 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional dispone que “en todo caso, la legislación de los tribunales de neutralidad recaída sobre leyes, disposiciones o actos enjuiciados por el Tribunal Constitucional habrá de entenderse corregida por la doctrina derivada de las sentencias y autos que resuelvan los procesos constitucionales.”

Consecuentemente, la justicia de los TSJ respeta las afirmaciones de la Sala Tercera del TS, reseñando la Sentencia del TSJ de Madrid de 9 de junio de 2016, cuyo criterio, frente a la doctrina flamante de algunos Juzgados y Audiencias, ha sido asumido por la Sentencia de la Audiencia Provincial de Oviedo de 25 de noviembre de 2015, que igualmente reseñamos:

RESEÑA DE SENTENCIAS:

La Sentencia del TSJ de Madrid de 9 de junio de 2016. Procedimiento 867/2014, ha patente, siguiendo la reiterada legislación de la Sala Tercera del TS, que el sujeto pasivo del impuesto de AJD es el prestatario

Antaño de entrar en su examen reproducimos del artículo 8 del TR de la Ley del Impuesto sobre TPO y AJD lo pertinente: “Estará obligado al plazo del Impuesto a título de contribuyente, y cualesquiera que sean las estipulaciones establecidas por las partes en contrario: ….d) En la constitución de préstamos de cualquier naturaleza, el prestatario.” Por otro banda, el artículo 68 del Reglamento del Impuesto de TPO y AJD dispone que “cuando se trate de escrituras de constitución de préstamo con señal se considerará adquirente al prestatario.”

“La cuestión planteada por el recurrente atinente a quién es el sujeto pasivo del Impuesto sobre actos jurídicos documentados, ha sido ya resuelta por la Sentencia del Tribunal Supremo de treinta y uno de octubre de dos mil seis (expediente de casación núm. 4593/01), que señala que:

«(…) en las recientes sentencias de 20 de enero y 20 de junio de 2006. posibles de casación 693 y 2794/01. … recordando entre otras, a la sentencia de esta Sala Tercera de 19 de noviembre de 2001 (Solicitud de casación núm. 2196/1996), dictada en un caso similar de concesión por una entidad de crédito a una empresa mercantil de un préstamo hipotecario, formalizado en escritura pública, “que la interpretación tradicional de esta Sala ha aceptado siempre la premisa de que el hecho imponible, préstamo hipotecario, era y es único, y que, por consiguiente, la conclusión de su sujeción a AJD, hoy por hoy, es coherente, cualesquiera sean las tendencias legislativas que, en un futuro próximo, pudieran consagrar su exención en esta última modalidad impositiva, introduciendo la necesaria claridad en el sistema aplicativo de un impuesto, como el de AJD, que tantas dificultades encierra en su coetáneo configuración, como ha hecho finalmente la Ley 14/2000, de 28 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social, al añadir un nuevo apartado 18 al art. 45.I.B del Texto Refundido del ITP y AJD actual de 24 de septiembre de 1993, aunque, obviamente, no sea de aplicación al caso aquí cuestionado.

En cualquier caso, la pelotón del hecho imponible en torno al préstamo produce la consecuencia de que el único sujeto pasivo posible es el prestatario, de conformidad con lo establecido en el art. 8º.d), en relación con el 15.1 del Texto Refundido ITP y AJD. y en relación, asimismo, con el art.18 del Reglamento de 1981, hoy art. 25 del vivo de 29 de Mayo de 1995, que, por cierto, ya se refiere a la constitución de, entre otros, derechos de hipoteca en aval de un préstamo y no a la de préstamos garantizados con hipoteca”.

En el mismo sentido se pronuncian todavía las sentencias de 23 de noviembre de 2001, 24 de junio de 2002, 14 de mayo y 20 de octubre de 2004 y 27 de marzo de 2006. Esta última sentencia rechaza un medio de casación para la unión de doctrina, porque la doctrina contenida en la sentencia recurrida, que mantenía la parecer impugnada, no debe ser rectificada porque coincide con la derecho de esta Sala que, de guisa reiterada, ha entendido que el artículo 30 (hoy 29) del Texto Refundido del ITP y AJD de 1980 (artículo 68 del Reglamento) señala que, en la modalidad de documentos notariales del IAJD, “será sujeto pasivo el adquirente del adecuadamente o derecho y, en su defecto, las personas que insten o soliciten documentos notariales, o aquellos en cuyo interés se expidan” y que ese adquirente del acertadamente o derecho sólo puede ser el prestatario, no ya por un argumento similar al de la pelotón del hecho imponible en torno al préstamo, conforme ocurre en la modalidad de transmisiones onerosas –arts. 8º.d), en relación con el 15.1 del Texto Refundido y con el art. 18 de su Reglamento –, sino porque el “derecho” a que se refiere el precepto es el préstamo que refleja el documento legal, aunque este se encuentre asegurado con hipoteca y sea la inscripción de ésta en el Registro de la Propiedad sujeto constitutivo del derecho de respaldo. En definitiva, cuando el art. 31 del Texto Refundido exigía, entre otros que ahora no interesan, el requisito de que las escrituras o actas notariales contengan actos o contratos inscribibles en el Registro de la Propiedad, está refiriéndose, indisolublemente, tanto al préstamo como a la hipoteca. Buena prueba de que es así la constituye el que el Reglamento válido de 29 de mayo de 1995 –que, aun no aplicable al supuesto de autos, tiene un indudable valía interpretativo–, en el párrafo 2º de su art. 68, haya especificado que “cuando se trate de escrituras de constitución de préstamo con fianza se considerará adquirente al prestatario”.

Por otra parte, conviene recapacitar que las dudas de inconstitucionalidad sobre el coetáneo art. 29 del Positivo Decreto 1/1993 de 24 de Septiembre, por el que se aprueba el Texto Refundido del Impuesto, (idéntico al antiguo art. 30), en relación con los artículos 8 d ) y 15.1 del mismo Texto Refundido, y con el art. 68 del Auténtico Decreto 828/1995, de 29 de Mayo, por el que se aprueba el Reglamento del Impuesto, fueron despejadas por el Tribunal Constitucionalidad, en los Autos de 18 de Enero y 24 de Mayo de 2005, al inadmitir las cuestiones de inconstitucionalidad planteadas, por entender que no se vulneraba el derecho a la igualdad en el sostenimiento de las cargas públicas, ni el principio de capacidad económica previsto en el art. 31.1 de la Constitución, porque la “capacidad de endeudarse es una manifestación de riqueza potencial y, por consiguiente, de capacidad económica susceptible de censo, pues sólo quien tiene capacidad de plazo, esto es, quien tiene aptitud para suscitar riqueza con la que hacer frente a la amortización de un préstamo o de una deuda puede convertirse en titular del mismo».”

La cuestión debatida ya ha sido estudiada por nosotros en nuestro trabajo titulado, “Tres Sentencias con consecuencias Fiscales en la Sala 1ª del Tribunal Supremo”. publicado en notariosyregistradores.com el 5 de junio de 2016, en el que estudiamos en el apartado III la TS de 23 de diciembre de 2015, Sala de lo Civil, Apelación 2658/2013, a la que contextualizamos,haciendo ver, entre otras extremos, que según las propias manifestaciones de la Sala Primera del TS la atribución competente para determinar quién es el sujeto pasivo del impuesto no es la atribución civil sino la contenciosa administrativa,existiendo sobre el tema legislación reiterada de la Sala Tercera del TS totalmente contraria a las pretensiones que en la ahora están recogiendo algunas Sentencias de Juzgados y Audiencias basadas en la aludida Sentencia de 23 de diciembre de 2015, que hace unas manifestaciones fuera del contexto concreto de la litis, lo que analizamos en dicho trabajo. Entre ellas podemos citar la Sentencia de la AP de Pontevedra de 14 de noviembre de 2016, Procedimiento 534/2016, que desestima la argumento por parte de una entidad bancaria del artículo 68 del Reglamento del Impuesto de TPO y AJD que atribuye la condición de sujeto pasivo del Impuesto de AJD al prestatario, “ Cuando se trate de escrituras de constitución de préstamo con seguro se considerará adquirente al prestatario”, invocando la aludida sentencia del TS de 23 de diciembre de 2015, desconociendo que conforme al artículo 17.5 de la LGT “l os fundamentos de la obligación tributaria no podrán ser alterados por actos o convenios de los particulares, que no producirán mercadería frente a la Establecimiento, sin perjuicio de sus consecuencias jurídico-privadas.”, y no teniendo en cuenta la legislación emanada de la término competente que es la contenciosa administrativa ni el criterio reiterado sobre el tema del Tribunal Constitucional, ayer expuesto. El tribunal pontevedrés no ha querido desdecirse de un criterio que ya había asumido.

Criterio diverso es el notorio por la Sentencia de la Audiencia Provincial de Oviedo de 25 de noviembre de 2016, Apelación 443/2016, que fielmente ha concreto lo posterior: “en este caso no puede estimarse que se hubieran imputado a los actores gastos que no les fueran exigibles, conforme no solo a lo contratado sino conforme a la código que regula los mismos lo que impide. por cuanto se lleva razonado y se argumenta en la recurrida, la revelación de nulo por abusividad postulada en la demanda y con ello la procedencia de reintegro alguno .

En impacto el pago representado por el cuota del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos jurídicos Documentados (doc. 3 de la demanda al f. 46 de los autos), se viaje en este caso exclusivamente por el concepto de “ampliación de hipoteca” que, ya se ha razonado, lo fue a instancia de los propios actores, figurando en el documento fiscal correspondiente éstos como sujeto pasivo, lo que es conforme con la estatuto que regula la tributación por este concepto, toda vez que el art. 8 del Texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados dispone que “estará obligado al cuota del impuesto a título de contribuyente, y cualesquiera que sean las estipulaciones establecidas por las partes en contrario: en las transmisiones de ingresos y derechos de toda clase, el que los adquiere (carácter a); y en la constitución de derechos reales, aquel a cuyo confianza se realice este acto (letrilla c), aclarando que, en la constitución de préstamos de cualquier naturaleza, el obligado será el prestatario ( documento d). Estableciendo el art. 15.1 del mismo texto refundido que la constitución de las fianzas y de los derechos de hipoteca, prenda y anticresis, en fianza de un préstamo, tributaran exclusivamente, a los posesiones de transmisiones patrimoniales, por el concepto de préstamo. Obligación tributaria a cargo del prestatario que reitera el art. 68 del Reglamento de este impuesto cubo que en el mismo al determinar el contribuyente establece que “Será sujeto pasivo el adquirente del correctamente o derecho y, en su defecto, las personas que insten o soliciten los documentos notariales, o aquellos en cuyo interés se expidan. Cuando se trate de escrituras de constitución de préstamo con respaldo se considerará adquirente al prestatario”.

Es por ello claro que en este caso el cuota del impuesto cuyo reintegro se postula, solo corresponde a los actores quedando por completo al beneficio la entidad financiera demandada, pues no se tournée el mismo por la constitución de hipoteca que gravaba el inmueble que ya estaba inscrita cuando fue concedida a la promotora y en la que igualmente se subrogaron los actores, ni por expedición de copias actas o testimonios, que pudiera activo solicitado la entidad financiera demandada, sino única y exclusivamente por la ampliación del préstamo interesada por estos últimos.

Lo mismo sucede con el plazo de aranceles notariales y registrales. toda vez que la norma Sexta del Anexo II del Existente Decreto 1426/1989, 17 noviembre, por el que se aprueba el Tarifa de los Notarios, válido en esa aniversario, establece que “La obligación de suscripción de los derechos corresponderá a los que hubieren requerido la prestación de funciones o los servicios del Protonotario y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales, y si fueren varios, a todos ellos solidariamente”, pues según la normas fiscales el interesado en el otorgamiento y posterior inscripción es el prestatario que encima en este caso ha de estimarse fueron los requirentes de este servicio al ser a su instancia y solicitud por lo se amplió la hipoteca para cuya constitución e inscripción era necesario el otorgamiento de la citada Escritura pública.

Por otra parte, poliedro el planteamiento de la demanda en la que se predica la inepto de la concierto abstracta y el reintegro en su totalidad de los pagos efectuados en concepto de aranceles, sin hacer precisión alguna sobre los concretos pagos efectuados en este caso al Certificador, únicos en cuya disposición se giran aranceles por copias, se desconoce por completo si alguna de ellas pudo ser instada por la entidad financiera por lo que no es posible concluir que a ésta correspondía en este caso efectuar algún plazo de la misma. Lo cierto es que la realización legalizado, fechada el 13 de octubre de 2005, (doc. 2 al folio 45) fue girada contra los prestatarios actores, como incluso los gastos de registro (doc. 4 al folio 47), documentos que unido al de estiércol del impuesto fueron recibidos por los actores, y los gastos soportados por los mismos sin crítica durante más de 11 abriles, lo que constituye un poderoso indicio de su conocimiento y conformidad con la admisión contractual de todos ellos, y avala aún más la procedencia del rechazo de la demanda.”

Del Coche del Tribunal Constitucional 24/2005, de 18 de enero, cuya doctrina reitera el Automóvil 223/2015, de 24 de mayo,. es de interés transcribir que frente a la testimonio de “que si el sujeto pasivo de “actos jurídicos documentados” en los supuestos de préstamos hipotecarios es el prestatario, se está gravando a quien no manifiesta capacidad económica para poder ser considerado como sujeto pasivo del tributo,” y en consecuencia “a sumario del entraña cuestionante el peso debería recaer sobre el solicitante hipotecario que es quien adquiere un derecho actual de fianza que le permitirá ejecutar el inmueble en caso de impago del crédito”; el Tribunal respondió lo futuro:

“Siquiera podemos compartir que se vulnere el art. 31.1 CE por la norma cuestionada, por los motivos que pasamos a exponer. En primer empleo, debe precisarse que la capacidad de endeudarse es una manifestación de riqueza potencial y, por consiguiente, de capacidad económica susceptible de impuesto, pues sólo quien tiene capacidad de suscripción,esto es, quien tiene aptitud para originar riqueza con la que hacer frente a la amortización de un préstamo o de una deuda puede convertirse en titular del mismo. De la misma forma quien ofrece como seguro del préstamo un correctamente pone de manifiesto, no ya una riqueza potencial concretada en su aptitud para hacer frente al suscripción de la deuda, sino una riqueza verdadero equivalente al valía del adecuadamente que ofrece como respaldo del cuota de la deuda.

En segundo lado, es necesario subrayar que no puede confundirse el impuesto del negocio procesal (la contratación del préstamo o la constitución de una señal actual, o los dos a la par), que no constituye el objeto de la presente cuestión de inconstitucionalidad, con el peso de la escritura pública que protocoliza el negocio judicial realizado, que es el único objeto de la cuestión. y que se efectúa por la modalidad de “actos jurídicos documentados” del impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados, en la cual, hexaedro que uno de los requisitos exigidos por el art. 31 del Actual Decreto Legal 1/1993 para aplicar el tributo progresivo del 0,5 por 100 es, separado de que sea inscribible el acto y de que no esté sujeto a las modalidades de “transmisiones patrimoniales onerosas” o de “operaciones societarias” del impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados, o al impuesto sobre sucesiones y donaciones, que tenga contenido financiero, no junto a duda que ello es un indicio, en la universalismo de los supuestos, de la existencia de una capacidad económica gravable.

Finalmente, es una opción de política legislativa válida desde el punto de traza constitucional que el sujeto pasivo de la modalidad de “actos jurídicos documentados” lo sea el mismo que se erige como sujeto pasivo del negocio forense principal (en el impuesto sobre el valencia añadido o en el impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados), tanto cuando se tráfico de préstamos con constitución de garantías (aunque la operación haya sido declarada exenta en entreambos impuestos), como cuando se prostitución de constitución de garantías en aseguramiento de una deuda previamente contraída, pues en uno y otro supuestos se configura como obligado tributario de aquella modalidad impositiva a la persona que se beneficia del negocio sumarial principal: en el primer caso, el prestatario (el deudor efectivo); en el segundo supuesto, el merecedor verdadero (el prestamista).”

Todavía debemos transcribir aquí parte de la Sentencia del TS de 18 de mayo de 2016. Petición 416/2014, que nos recordó que “la STS de 17 noviembre de 2010. rec. nº 1812/201. citada en el escrito de interposición del medio, afirma (fundamento de derecho cuarto) que «el conocimiento de las controversias entre particulares acerca del cumplimiento de obligaciones dimanantes de relaciones contractuales corresponde, en principio, al orden comarcal civil, al que, según el artículo 9.1 LOPJ, corresponde el conocimiento de los conflictos “inter privatos ” (entre particulares), puesto que se le atribuyen las materias que le son propias, adicionalmente de todas aquellas que no estén atribuidas a otro orden municipal (SSTS de 2 de abril de 2009, RC nº 1266/2009, de 16 de junio de 2010. RC nº 397/2006 y de 10 de noviembre de 2008, RC nº 2577/2002). Según la STS de 10 de noviembre de 2008, RC nº 2577/2002, este principio alcanza a aquellos supuestos en que la procedencia de la obligación entre particulares tiene un presupuesto de carácter administrativo- tributario, como el devengo de un determinado tributo a cargo de un obligado tributario, menos en aquellos casos en que, por hablar la controversia principalmente sobre la existencia o contenido de la obligación tributaria o sobre la determinación del sujeto que resulta obligado en virtud de la misma, no puede admitirse que el “thema decidendi” [cuestión que debe decidirse], de carácter jurídico-administrativo y llamado a ser resuelto por la poder de este orden, tenga carácter secundario o prejudicial respecto de la cuestión civil planteada.”

En definitiva, como dijimos, la fuero del consumidor respeta la competencia de la carta fiscal, a la que se remite, y para el Fisco no existen consumidores sino obligados tributarios. sin perjuicio de la protección o tratamiento diferenciado que le merece en los casos regulados diversos colectivos de personas.

En Lucena, a 4 de enero de 2017

Joaquín Zejalbo Martín, Actuario con residencia en Lucena.

ADENDA

Con el propósito de completar lo anteriormente expuesto, divulgando algunos matices que se aprecian en el tema debatido, hemos decidido escribir la presente Adenda, que contiene las siguientes consideraciones:

1.- Sentencia de Judicatura de Primera Instancia que declaró en diciembre del año pasado que el prestatario es sujeto pasivo del Impuesto de AJD.

La última sentencia que se ha publicado en el Cendoj al día de la plazo, 7 de enero, es la del Supremo de Primera Instancia nº 11 de Oviedo, de 9 de diciembre de 2016, Petición 538/2016. que siguiendo la reguero de la reseñada Sentencia de la Audiencia Provincial de Oviedo de 25 de noviembre de 2016, efectúa en relación con la obligación legítimo de suscripción del Impuesto de AJD en el préstamo hipotecario y su sujeto pasivo consumidor, que es el objeto de nuestro estudio, las siguientes afirmaciones de interés, incluido el principio, que se extrae de la reglamento del Impuesto de TPO y AJD, de la tributación unitaria del préstamo hipotecario, agradecido por la legislación, la Dirección Genérico de Tributos y la doctrina científica, que transcribimos:

La cuestión aparece más compleja respecto de los Tributos que gravan el préstamo con seguro hipotecaria. Ciertamente, los argumentos de la sentencia del TS -de 23 de diciembre de 2015- referida son correctos, pero incompletos. No lo desarrollaremos de forma pormenorizada, pero debe señalarse que el impuesto, en la modalidad de documentos notariales del IAJD, “será sujeto pasivo el adquirente del adecuadamente o derecho y, en su defecto, las personas que insten o soliciten documentos notariales, o aquellos en cuyo interés se expidan”, según el art. 29 de la Ley, como apunta el Tribunal Supremo. Pero debe considerarse que el art. 68 del Reglamento del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, completa tal previsión con una añadido: ” Artículo 68 Contribuyente.- Será sujeto pasivo el adquirente del adecuadamente o derecho y, en su defecto, las personas que insten o soliciten los documentos notariales, o aquellos en cuyo interés se expidan. Cuando se trate de escrituras de constitución de préstamo con aval se considerará adquirente al prestatario”. La Sala III del Tribunal Supremo ya venía así declarándolo previamente al Reglamento de exposición. Así, entre otras, la Sentencia de 27 de marzo de 2006 que aborda un supuesto previo a la vigencia del Reglamento argumenta: “dicho en otros términos, la doctrina contenida en la sentencia recurrida, en sus propios términos, no debe ser rectificada porque coincide con la legislación de esta Sala que, de modo reiterada, ha entendido que el artículo 30 (hoy 20) del Texto Refundido del ITP y AJD (artículo 68 del Reglamento) señala que, en la modalidad de documentos notariales del IAJD, “será sujeto pasivo el adquirente del proporcionadamente o derecho y, en su defecto, las personas que insten o soliciten documentos notariales, o aquellos en cuyo interés se expidan” y que ese adquirente del acertadamente o derecho solo puede ser el prestatario. no ya por un argumento similar al de la mecanismo del hecho imponible en torno al préstamo, conforme ocurre en la modalidad de transmisiones onerosas — arts. 8º.d), en relación con el 15.1 del Texto Refundido y con el art. 18 de su Reglamento –, sino porque el “derecho” a que se refiere el precepto es el préstamo que refleja el documento legal. aunque este se encuentre asegurado con hipoteca y sea la inscripción de esta en el Registro de la Propiedad aspecto constitutivo del derecho de seguro. En definitiva, cuando el art. 31 del Texto Refundido exigía, entre otros que no interesan, el requisito de que las escrituras o actas notariales contengan actos o contratos inscribibles en el Registro de la Propiedad, está refiriéndose, indisolublemente, tanto al préstamo como a la hipoteca. Buena prueba de que es así la constituye el que el Reglamento válido de 29 de mayo de 1995 –que, aun no aplicable al supuesto de autos, tiene un indudable valencia interpretativo–, en el párrafo 2º de su art. 68, haya especificado que “cuando se trate de escrituras de constitución de préstamo con seguro se considerará adquirente al prestatario”. En cualquier caso, la pelotón del hecho imponible en torno al préstamo, produce la consecuencia de que el único sujeto pasivo posible es el prestatario, de conformidad con lo establecido en el art. 8ºd), en relación con el 15.1 del Texto Refundido ITP y AJD. y en relación, asimismo, con el art. 18 del Reglamento de 1981, hoy art. 25 del actual de 29 de Mayo de 1995, que, por cierto, ya se refiere a la constitución de, entre otros, derechos de hipoteca en respaldo de un préstamo y no a la de préstamos garantizados con hipoteca” (Cfr. SSTS 19 y 23 de noviembre de 2001, 24 de junio de 2002. 14 de mayo y 20 de octubre de 2004 y 20 de enero de 2006. por citar sólo algunas de las más recientes)”.

En el sentido puntiagudo, las sentencias de los Tribunales del orden contencioso-administrativo son unánimes y señalan como sujeto obligado del tributo al prestatario. Por ello no se produce un desplazamiento de la carga tributaria que debía soportar el profesional en dirección a el consumidor, ni, por ende, puede considerarse abusiva la cláusula debatida. Se argumenta para apoyar tal pronunciamiento el carácter genérico de la misma, toda vez que el desplazamiento se predica de todos los “impuestos de esta operación”, pero lo cierto es que se comercio de un argumento artificioso, toda vez que la operación no estaba sujeta a ningún otro tributo. como lo evidencia el que no se hubiera identificado por ninguna de las partes, transcurridos ya más de diez abriles desde la celebración del convenio. Y, adicionalmente y por ello, resultaría superflua la confesión de nulo pretendida, pues la consecuencia de ésta sería la expulsión de la cláusula del resolución, con la consecuencia de que el tributo ha de soportarlo quien viene obligado a su suscripción, sin previsión de repercusión en un tercero. Luego, la demanda debe desestimarse en este punto.”

2.- Descuido de competencia del orden territorial civil para decidir cuál es el sujeto pasivo de un impuesto

La desliz de competencia de la mando civil para resolver quién es el sujeto pasivo u obligado tributario de un determinado impuesto es una idea constantemente reiterada tanto por las sentencias de la Sala Primera del TS como de las Audiencias Provinciales ; sirva de prueba la ulterior reseña de la Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra de 30 de junio de 2016, Apelación 45572016:

“La extensión de la autoridad civil cuando lo que se discute es el devengo o la determinación de la cuota del IVA es cuestión que ha ocupado a esta Sala de apelación en ocasiones anteriores. Así, hemos considerado, por ejemplo, que la determinación del tipo del impuesto excede de las competencias de la potestad civil. No incumbe a esta demarcación determinar las circunstancias para que opere el tipo estrecho o el tipo normal del impuesto. Es doctrina reiterada la de que el orden civil se pronunciará sobre el impuesto cuando el objeto del debate planteado entre las partes tenga “naturaleza civil” y la incursión en el tema del IVA sea poco utensilio. Así lo ha concreto el TS, al entender que cuando se discute tan sólo el tema tributario, sin carácter complementario respecto de una cuestión civil, y, en particular, la procedencia o no de la repercusión, su plazo y las condiciones de la bollo, no son los tribunales civiles los competentes para resolver la controversia, ya que el art. 88.6 de la Ley 37/1992, de 28 de diciembre. del IVA, dispone que “las controversias que puedan producirse con relato a la repercusión del Impuesto, tanto respecto a la procedencia como a la cuantía de la misma, se considerarán de naturaleza tributaria a existencias de las correspondientes reclamaciones en la vía económico-administrativa” ( sentencias de 9-4-1992. 27-9- 2000 y 2-10-2001. entre otras). En particular la STS de 9 de abril de 1992 estimó la competencia de la término civil cuando la incursión en el tema del IVA opera como poco complemento, pero no cuando se discute tan sólo este tema sin accesoriedad alguna. Igualmente la sentencia de 26 de mayo de 1993 destacó que no corresponde a este orden departamental civil, y sí a la Suministro, determinar si una persona se halla sujeta al suscripción de un impuesto. En definitiva, arriesgarse sobre la idoneidad de la realización, la prescripción de la repercusión a terceros y el tema de la fuero aplicable corresponde a la Suministro y a la Autoridad Contencioso-Administrativa, STS 27 de septiembre de 2000. Más concretamente, se ha señalado por la de 3 de noviembre de 1995, que existió injusticia de mando cuando la Sala de instancia entra a conocer del luces de la obligación tributaria del recurrente a satisfacer el impuesto del IVA, fijando su cuantía y el tipo aplicable, cuestión de la que habrán de conocer los órganos contencioso-administrativos en caso de que se plantease contienda sumarial sobre ella.”

Completamos lo expuesto, indicando que la Sentencia de la Audiencia Provincial de Sevilla de 29 de julio de 2014, Expediente 8586/2013, declaró que “la sentencia del Tribunal Supremo (Sala 1ª) de 15 de Enero de 2.013 indica que la territorio civil tiene competencia para conocer de la procedencia o improcedencia del IVA en función de la relación jurídico- privada entre los litigantes, aunque sin resolver cuestiones jurídico-tributarias correspondientes a otro orden comarcal. invocando las sentencias del mismo Tribunal de 31-5-06 y 7-11-07 y la de 29 de Junio de 2.006 y lo que sostiene es la incompetencia de la Término Civil cuando ha de determinarse el tipo impositivo correspondiente y con ello la procedencia o no de la repercusión, no como tema accidental, sino principal.”

3.- El artículo 40.2 de la LOTC impone la corrección de las resoluciones jurisdiccionales que sean contrarias a la doctrina del TC reflejada en sus sentencias y autos.

El constitucionalista Francisco Fernández Segado estudia en su obra “La Proceso de la Probidad Constitucional “, 2013, página 1299, el artículo 40. 2 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional. exponiendo lo subsiguiente:

“Desde luego, la sugerencia constitucional a la “confesión de inconstitucionalidad” no significa que sólo por las sentencias estimatorias se pueda ver afectada la derecho ordinaria, pues es sobrado evidente que esa afectación puede producirse a través de otro tipo de decisiones constitucionales – sentencias o autos-. La LOTC lo deja muy claro como acaba de hallarse.

La reforma de la LOTC, llevada a extremo por la Ley Orgánica 6/2007, ha introducido una modificación de todo punto necesaria en el art. 40.2 del texto legítimo. Mientras inicialmente el citado precepto disponía que la legislación ordinaria recaída sobre las disposiciones enjuiciadas por el enjuiciador constitucional había de entenderse corregida por la doctrina derivada de las sentencias y autos que resolvieran los medios y cuestiones de inconstitucionalidad, previsión que en cierto modo había de entenderse matizada por el art. 5. 1 de la Ley Orgánica del Poder Legal, que dispone que los Jueces y Tribunales interpretaran y aplicaran las leyes y los reglamentos según los preceptos y principios constitucionales, conforme a la interpretación de los mismos resultantes, de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional “en todo tipo de procesos”, tras la reforma del año 2007, el inciso final del art. 40.2 LOTC ha pasado a sugerir a la doctrina derivada de “las sentencias y autos que resuelvan los procesos constitucionales”. Ya no son tan sólo las decisiones a cuyo través el Tribunal resuelve los procesos de control normativo, sino todas aquellas decisiones que pongan fin a cualquier proceso constitucional, con independencia del proceso de que se trate; todas ellas habrán de ser tenidas en cuenta con vistas a la corrección de la derecho ordinaria.

La Sentencia del Magistratura Central de lo Contencioso Oficial de la Audiencia Franquista Nº 1 de 16 de noviembre de 2012, Arbitrio 315/2012, nos precisa el ámbito de dicho art.40.2. “Lo que se desprende de este precepto es claro, una sentencia que declare la inconstitucionalidad no solamente afecta a las normas sino incluso a la justicia recaída en aplicación de esas normas y ello es así porque la legislación crea principios que se desprenden de las leyes que en un momento cedido interpretaron, de forma que la LOTC no solamente elimina la norma sino todavía la interpretación sumarial de la misma. Esto muestra que la derecho es fuente del Derecho. porque si no lo fuera este mandato sería innecesario.

Conforme indica, entre otras, la Sentencia del TSJ de Cataluña de 17 de abril de 2015, Sala de lo Social, Arbitrio 1895/2015, el artículo 40 de la LOTC y concordantes “han sido interpretados por el propio TC, entre otras, en SSTC 45/1989, de 20 de febrero (RTC 1989, 45), FJ 11, 180/2000, de 29 de junio (RTC 2000, 180), FJ 7, 365/2006, de 21 de diciembre (RTC 2006, 365), FJ 8, y 161/2012, de 20 de septiembre (RTC 2012, 161), FJ 7.

El TC considera que la sentencia que declare la inconstitucionalidad de una ley o norma con tal rango no sólo habrá de preservar la cosa juzgada (art. 40.1 LOTC ), sino que, igualmente, en virtud del principio constitucional de seguridad jurídica (art. 9.3 CE), se extenderá a las posibles situaciones administrativas firmes, de suerte que esta información de inconstitucionalidad sólo será eficaz pro futuro, esto es, en relación con nuevos supuestos o con los procedimientos administrativos y procesos judiciales donde aún no haya recaído una resolución firme.”

Ahora el artículo 40.2 se armoniza con el artículo 5.1 de la Ley Orgánica del Poder Procesal que dispone lo ulterior: “La Constitución es la norma suprema del ordenamiento procesal, y vincula a todos los Jueces y Tribunales, quienes interpretarán y aplicarán las leyes y los reglamentos según los preceptos y principios constitucionales, conforme a la interpretación de los mismos que resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional en todo tipo de procesos.”

Una sentencia del TS de 2015, posterior a los dos autos del TC de 2005, no puede desconocer ni dejar sin intención la doctrina vinculante, por imperativo permitido, contenida en dichos autos, de que es una opción de política legislativa valida que se regule el Impuesto de AJD de forma que el prestatario sea el sujeto pasivo del impuesto no afectando ello a los principios constitucionales de capacidad económica, igualdad y acercamiento a la vivienda

Expuesto lo aludido, ya estamos en condiciones de enfrentarse el examen de la Resolución de la Dirección Común de los Registros y del Notariado de 7 de abril de 2016, BOE de 27 de abril de 2016. En su texto se expone que un defecto afilado por el registrador de la Propiedad en su nota de calificación de un préstamo hipotecario “se refiere a que la retención del hacienda concedido de cantidades cercanas al 25% del principal y que no recibe la parte prestataria, unido a la aplicación a tales cantidades de un interés fijo del 14,99% anual, lo que implicaría un coste de 7.415,80 euros cobrados de más, constituye una cláusula abusiva.” Para la Dirección Genérico “debe decirse a este respecto que es praxis relativamente frecuente en los contratos de préstamo hipotecario que el demandante retenga ciertas cantidades del préstamo para el suscripción precisamente de conceptos relativos a los gastos, comisiones e impuestos que la propia operación genera ; por lo que no se puede hacer tacha alguna a este retención ni a la cuantía de la misma siempre que los conceptos a que se refiere se encuentren debidamente identificados y guarden relación con las operaciones asociadas al préstamo, siempre que la retención no comprenda gastos por servicios no solicitados por el deudor, que resultarían contrarios a lo dispuesto en el artículo 89.4 de la Ley Genérico para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, o gastos que por ley fueran de cargo del fiador. que serían contrarios al artículo 89.3 de la Ley Universal para la Defensa de los Consumidores y Usuarios.”

Sigue la Resolución exponiendo que “ahora aceptablemente, la Sentencia de Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2015, ha considerado abusivas por contrarias al artículo 89.2 y.3 de la Ley Común para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, las cláusulas que impongan de cuenta monopolio de la parte prestataria gastos de tramitación o encargo que por ley corresponden al solicitante, y como tales señala los de formalización de escrituras notariales e inscripción de las mismas, ya que tanto el derechos de los notarios como el de los registradores de la propiedad, atribuyen la obligación de cuota al solicitante del servicio o a cuyo privanza se inscriba el derecho o solicite una certificación y quien tiene el interés principal en la hipoteca es el prestamista; y el tributo por Acto Jurídicos Documentados ya que según el artículo 27.1 del Positivo Decreto Constitucional 1/1993, de 24 de septiembre, por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, el fiador es el sujeto pasivo de dicho impuesto en cuanto que adquirente del derecho actual de hipoteca y persona que solicita los documentos notariales.

En consecuencia, respecto a dichos gastos concretos, el defecto debe ser confirmado por cuanto opera la legislatura de consumidores y constituyen cantidades a cargo del demandante que no pueden ser atribuidas en monopolio al prestatario. Sin perjuicio, en cuanto a los gastos de constitución, al constituir el préstamo hipotecario una existencia inescindible en que están interesadas tanto el consumidor –en el préstamo–, como el profesional –en la hipoteca–, de la posibilidad de pactar la distribución de los gastos producidos como consecuencia de la intervención legal y registral; y, en cuanto a las costas preprocesales y procesales, de la licitud del pacto que subordine su imputación a las determinaciones judiciales del procedimiento. En el presente expediente en la propuesta vinculante se recoge que los gastos de Despacho y Registro son a cargo de la parte prestataria, pero no se cuantifica su coste, ni se pacta de modo expresa la distribución de estos gastos, por lo que no se da cumplimiento a las exigencias impuestas por la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2015.”

Finalmente, el Centro Directivo acordó. entre otros extremos, desestimar el petición y confirmar la nota del registrador “en cuanto a la retención de gastos de Oficina, gestoría, Registro e Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados.

En el texto de la Resolución incluso se contiene la próximo afirmación: “respecto de este tipo de estipulaciones que no afectan al objeto principal del convenio, el registrador puede practicar un control de abusividad en dos supuestos concretos (cfr. Resoluciones de 28 de abril y 25 de septiembre de 2015, entre otras): a) cuando la inútil por abusividad hubiera sido declarada mediante resolución procesal firme, sin que sea necesario que conste inscrita en el Registro de Condiciones Generales de la Contratación ya que tal exigencia infringiría el «principio de efectividad» de la legislatura europea de protección de consumidores; siendo, no obstante necesario, a desliz de tal inscripción, que la sentencia procesal proceda del Tribunal Supremo, en cuanto fuente complementaría del derecho (artículo 1 del Código Civil), o responda a un criterio mayoritario y uniforme de los órganos judiciales superiores ; y en todos los casos que se refieran al acuerdo de préstamo o crédito hipotecario, y b) cuando el carácter excesivo de la cláusula pueda ser apreciado directamente por el registrador de forma objetiva, sin realizar ningún causa de ponderación en relación con las circunstancias particulares del caso concreto, correctamente porque coincidan con alguna de las tipificadas como tales en la denominada «inventario negra» de los artículos 85 a 90 de la Ley Militar para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, acertadamente por vulnerar otra norma específica sobre la materia, como el artículo 114.3.o de la Ley Hipotecaria (respecto de los intereses moratorios en su ámbito concreto de aplicación), con pulvínulo en la doctrina de la nulo «apud relación» recogida en la Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de septiembre de 2013.”

Al no ser competente la Sala Primera del TS para resolver que el sujeto pasivo del Impuesto de AJD en los préstamos hipotecarios a consumidores es el fiador y no el prestatario, siendo competente la Sala Tercera del TS, que ha claro en reiteradas ocasiones y sin contradicción alguna que el obligado es el prestatario, considerando constitucional el artículo 68 del Reglamento del Impuesto, y habiéndose obvio en dos ocasiones mediante sendos Autos del Tribunal Constitucional la constitucionalidad de dicho precepto, entendemos que conforme al artículo 40.2 de la LOTC las declaraciones de la Resolución DGRN de 7 de abril de 2016 han de entender se corregidas, suprimiendo de las mismas todo lo referente al impuesto de AJD y a su cuota, siendo erróneas las manifestaciones que contiene relativas a lo susodicho, no pudiendo el registrador apreciar abusividad alguna en este caso.

A nuestro cordura, la enseñanza que se desprende de todo lo escrito es que el privatista ha de tener siempre presente las conexiones que el derecho privado tiene inevitablemente con las demás ramas del ordenamiento legal, especialmente con el derecho tributario. No deja de ser significativo que en otros países como Italia cada vez es más habitual que los civilistas en sus tratados o estudios finalicen su exposición con un examen de las consecuencias fiscales de lo estudiado.

2ª ADENDA

5.- Doctrina existente sobre los gastos notariales y registrales y su imputación.

En la doctrina consumerista ha sido pacífica la consideración de que los gastos derivados del impuesto de AJD y de que los gastos de oficina del préstamo hipotecario sean a cargo del prestatario. En este sentido podemos citar a la profesora de Derecho Civil María del Carmen González Carrasco. experto en Derecho de Consumo, que en el capítulo 9 de la obra “Acercamiento a la Vivienda y Contratación”. 2015, titulado “Cláusulas abusivas en la compraventa de vivienda”, página 343, escribe que ”es reglamentario imponer contractualmente que los gastos de escrituración del préstamo hipotecario que ha de concertarse para el suscripción del precio de la vivienda sean asumidos totalmente por el comprador, aunque se gestione por el promotor en interés de aquél.” La autora cita, como fundamento de lo antecedente, las Sentencias del Audiencia Provincial de Cáceres de 18 de diciembre de 1995, de la Audiencia Provincial de Castellón de 15 de octubre de 2002, y la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 20 de junio de 2008. Es de la misma opinión Venancio Parra Torres en su parecer doctoral titulada “La Protección del Consumidor en el Pacto de Vivienda en Construcción”, presentada en la Universidad de Murcia en el año 2014, página 189: “si la hipoteca se solicita en interés del comprador entonces sí se le pude desplazar” su coste, citando la legislación existente.

El artículo 89. 3.a) de la Ley Militar para la Defensa de los Consumidores y Usuarios declara en todo caso como cláusula abusiva “la negociación de que el consumidor ha de cargar con los gastos derivados de la preparación de la titulación que por su naturaleza correspondan al patrón (obra nueva, propiedad horizontal, hipotecas para financiar su construcción o su división y revocación).” Por el expresado motivo fue declarada nula por el TS en las Sentencia de 1 de junio de 2000, Medio 2158/1999, con toda razón, la imposición por un promotor a los compradores de vivienda de los gastos derivados de un préstamo obtenido por un sotabanco para financiar la construcción.

Otra cosa es el préstamo concertado por el comprador para financiar la adquisición de vivienda, confundiendo, a nuestro razón, indebidamente uno y otro supuestos la Sentencia del TS de 23 de diciembre de 2015. Solicitud 2658/2015, al expresar que “en la sentencia 550/2000, de 1 de junio, esta Sala estableció que la repercusión al comprador/consumidor de los gastos de constitución de la hipoteca era una cláusula abusiva y, por consiguiente, nula. Y si proporcionadamente en este caso la condición común discutida no está destinada a su inclusión en contratos seriados de compraventa, sino de préstamo con señal hipotecaria, la doctrina expuesta es perfectamente trasladable al caso.” El que confronte ambas Sentencias podrá comprobar que se está refiriendo la Sentencia de 1 de junio de 2000 a un supuesto diverso del de la Sentencia de 23 diciembre de 2015, por eso la doctrina y las mismas Audiencias Provinciales no han considerado contrario a la Ley dicho pacto. Aquí podemos citar, distinto de lo dicho la Sentencia del Supremo de lo Mercantil de Valladolid de 22 de enero de 2014, Apelación 152/2013, al precisar que “en cuanto a los restantes gastos (aranceles, impuestos, conservación del inmueble, seguro de daños y gastos de correo), hemos de señalar que se ajustan a las leyes y a la reciprocidad de las prestaciones entre las partes contratantes. Es obvio que los aranceles relativos al otorgamiento de escritura (menos pacto en contrario) y a la inscripción (constitutiva) de la hipoteca que garantiza el préstamo, son de cuenta del prestatario hipotecante, así como los impuestos que gravan tales operaciones, al estar sujeto al Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, siendo sujeto pasivo el deudor ( Auténtico Decreto Legal 1/1993 de 24 de septiembre, de forma que no hay infracción del art.89.3 c) de la LGDCU en lo alto transcrita. Los demás gastos y comisiones referidos no pueden sino ser considerados meras contraprestaciones, alguna de ellas, como los gastos de suscripción de un seguro, impuestas por la estatuto vivo, como en el caso de la Ley 2/1981 de 25 de marzo de Mercado Hipotecario, en cuyo art. octavo prevé que “Los fondos hipotecados habrán de estar asegurados contra daños por el valencia de tasación, en las condiciones que reglamentariamente se determinen.”

Las sentencias citadas son fácilmente accesibles en Cendoj. Centro de Documentación Legal.

En tres ocasiones anteriores a estos escritos hemos comprobado que la justicia contencioso administrativa atribuía el carácter de sujeto pasivo del préstamo hipotecario al prestatario. considerándolo como una mecanismo y sin desgajarlo como hace la Sala Primera del TS en contra de la doctrina de la Sala Tercera, de la Dirección Caudillo de Tributos y de la doctrina científica que afirman el principio de la tributación unitaria del préstamo, que se desprende de la Ley del ITP: así lo escribimos en el Crónica correspondiente al mes de julio de 2011 al reseñar la Sentencia del TSJ de Madrid de 4 de mayo de 2011, Medio 1075/2008; en el Referencia correspondiente al mes de enero de 2016 al reseñar la Sentencia del TSJ de la Islas Canarias, Sede de Santa Cruz de Tenerife, de 16 de noviembre de 2015. Memorial 382/2013, citando las Sentencias de la Sala Tercera del TS y los dos Autos del tribunal Constitucional; y en el mes de junio del año pasado al estudiar la Sentencia del TS de 23 de diciembre de 2015 en el trabajo titulado “Tres Sentencias con consecuencias fiscales de la Sala 1ª del Tribunal Supremo ”, publicado en notariosyregistradores.com, desarrollando en estas líneas lo ya expuesto.

Recientemente en el Boletín Judicial Mensual. correspondiente al mes de enero 2017, los notarios de Torredembarra, Tarragona, Ricardo Cabanas Trejo y Leticia Ballester Azpitarte escriben sobre el tema relatando, entre otros extremos, en el artículo titulado “Más Montesquieu y menos Laclau ”, que “si es nula por abusiva la cláusula de imposición de gastos al prestatario, debemos preguntarnos qué ocurre con los gastos notariales y registrales. La norma sexta del Anexo II del Vivo Decreto 1426/1989, 17 noviembre. por el que se aprueba el Tributo de los Notarios señala que “la obligación de plazo de los derechos corresponderá a los que hubieren requerido la prestación de funciones o los servicios del Protonotario y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales, y si fueren varios, a todos ellos solidariamente ”. En la dinámica contractual vivo es inasequible aprender qué fue primero, el huevo o la gallinácea -si los servicios los requiere el parcialidad que envía la documentación para la formalización del préstamo, o el cliente que previamente lo solicita- y por consiguiente nos remitimos necesariamente a las normas sustantivas y fiscales.”

Aquí añadimos nosotros que, en la actos, que conocemos, tratándose de préstamos hipotecarios, lo habitual es que se encargue formalmente la escritura por la entidad de crédito, aunque en el fondo quién ha activado todo el mecanismo es la parte prestataria, interesada en la adquisición de un inmueble mediante compraventa, para la que el préstamo hipotecario es el medio de satisfacer todo o parte del precio de la vivienda. Dicho resolución de compraventa lo instan las partes contratantes de la misma, quienes presentan los títulos correspondientes, advirtiendo que para el suscripción del precio se otorgará un préstamo hipotecario que gravará la finca adquirida. En las pólizas lo habitual es que se inste su formalización legalizado a instancia del prestatario, que es el que, igualmente, ha activado todo el mecanismo bancario.

En el trabajo citado se sigue exponiendo que “a diferencia de una escritura de compraventa, que en el resto de España paga el tendero por imperativo del art. 1455 del Código Civil, y en Cataluña corre a cargo del adquirente por el art. 531.6 del Código Civil Catalán. no contamos en el ámbito de las hipotecas con un precepto sustantivo similar, y por consiguiente todos los caminos nos llevan nuevamente a la norma fiscal, el párrafo 2º del art. 68 del Reglamento del Impuesto, que impone la carga al prestatario.

Por su parte, la norma octava del Anexo II del Auténtico Decreto 1427/1989, de 17 de noviembre. por el que se aprueba el Tasa de los Registradores de la Propiedad, señala que los derechos del registrador se pagarán por aquel o aquellos a cuyo cortesía se inscriba o anote inmediatamente el derecho. Por consiguiente, si admisiblemente cerca de defender que la expedición de la copia legal, la inscripción en el Registro y la mandato que corresponda pudieran ser de cargo del demandante, es una cuestión compleja, pues la inscripción de la hipoteca es impracticable si no es dueño el que intenta procurarla, y es difícil que le haga dueño en el que no ha recibido aún el suscripción del precio, o que entregue el precio el que no puede cerciorarse de la inscripción de la fianza a su amparo.”

Según la Comunicación del Crónica del OCCA -Órgano de Control de las Cláusulas Abusivas, Consejo Universal del Notariado- sobre el Tratamiento de la Cláusula de Gastos en la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2015, que carece de sorpresa vinculantes directos para los notarios, pudiendo servir de orientación, se expresa lo posterior:

“1.- Matriz. Respecto de los gastos de matriz, en tanto que el préstamo es el negocio principal y la hipoteca es el complementario, parece moderado atribuirlos al prestatario.

2.- Copias autorizadas. Respecto de los aranceles por las copias lo natural es que se atribuya a aquel que el que se expide. Así, los aranceles de la copia que se expidan con carácter ejecutor serían del merecedor, y respecto de las demás copias corresponderían a la persona que la que se expiden.

b) Aranceles registrales. Menos dudas plantean los aranceles derivados de la inscripción de la hipoteca en el Registro de la Propiedad. La seguro hipotecaria se adopta en beneficio exclusivo del prestamista, único interesado en la seguro, por lo que parece plausible que se atribuyan al patrón fiador.”

6.- El Impuesto de AJD y los gastos notariales y registrales en la reglamento andaluza de consumidores.

El diputado andaluz ha agradecido la ingenuidad constatada. y si examinamos la Ley andaluza 3/2016, de 9 de junio, para la protección de las personas consumidoras y usuarias en la contratación de préstamos y créditos sobre la vivienda. comprobamos que en el artículo 9.3. ñ), se expresa que las empresas prestamistas y los servicios de intermediación deberán cumplir su obligación de información precontractual, sancionando su incumplimiento, debiendo informar al consumidor. entre otros extremos, de la implicaciones correspondientes para la persona consumidora. mediantes las siguientes advertencias, entre las que figura la de que«tendrá que remunerar otros tributos y gastos, entre otros, la cuota correspondiente del impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados; en esta última modalidad, gastos notariales, registrales y, en su caso, gastos de dirección».

En el apartado m de dicho precepto asimismo se dispone que internamente de la información precontractual complementaria las empresas prestamistas deberán informar del “El derecho de la persona consumidora y usuaria a la suelto selección de certificador, de acuerdo con la norma estatal válido sobre régimen y ordenamiento del notariado.” La violación por la entidad prestamista de este derecho del consumidor daría oportunidad a la tolerancia del correspondiente expediente sancionador, disponiendo el artículo 20 de la Ley que “la contravención de las normas previstas en esta ley se sancionará conforme a lo previsto en el título II, capítulo IV de la Ley 13/2003, de 17 de diciembre, de Defensa y Protección de los Consumidores y Usuarios de Andalucía.”

La Ley andaluza 3/2016 todavía se refiere a los gastos de dirección en el artículo 16. relativo a los Derechos de las personas consumidoras y usuarias en notarías y registros de la propiedad y el deber de colaboración con las administraciones públicas,” lo sucesivo: “4. Las entidades financieras propondrán a los usuarios consumidores la gestora que pueda realizar los trámites oportunos de las escrituras hasta su inscripción en el Registro de la Propiedad, aportando de forma irrefutable el coste de los servicios pactado s, tres días ayer de la firma de las escrituras. En la propuesta de honorarios, la compañía gestora deberá de especificar que entregará una copia al usufructuario/consumidor una vez inscrita y bajo su total responsabilidad. El consumidor/sucesor podrá aceptar esa ofrecimiento, o proporcionadamente aportar cualquier otra empresa dedicada a la dirección de la escritura, que deberá comprometerse con la entidad financiera en aportarle la documentación necesaria para sus archivos.”

Obviamente el incumplimiento de lo dispuesto anteriormente por las entidades financieras es sancionable.

En definitiva, el diputado andaluz acepta implícitamente la derecho de dichos gastos a cargo del consumidor, pues en caso contrario no los hubiese mencionado como extremos obligatorios a informar.

En consecuencia, la inclusión de dichos gastos en las escrituras otorgadas frente a certificador no ha vulnerado la carta vivo. siendo, precisamente, la intención de la redacción de las presentes líneas la de resaltar la corrección de la proceder registrado en dichos extremos, pudiéndose discutir si debe ser modificado o no, pero ello es otra cosa, pues escribimos desde el punto de perspicacia de la lege envase y no de la lege ferenda ; haciendo ver igualmente que los argumentos utilizados por la Sala Primera del TS en la Sentencia de 23 de diciembre de 2015, incompetente para establecer quién es el sujeto pasivo de impuesto conforme a la LOPJ, que son las más difundidos y seguidos mayoritariamente por la derecho beocio posterior incólume recientemente en Oviedo, no sólo son contradictorios con las Sentencias reiteradas desde hace primaveras de la Sala Tercera del TS y los dos Autos del Tribunal Constitucional, que no pueden dejarse sin sorpresa por una Sentencia del TS. sino que siquiera corresponden a los planteamientos de la doctrina científica, a los de la derecho último de la Audiencias Provinciales hasta tiempos recientes. y a las directrices legales en Andalucía. extremos que no se pueden ocultar y que sirven para tener una visión más completa de la verdad.

Joaquín Zejalbo Martín

ENLACES:

El Sujeto Pasivo en AJD de los Préstamos Hipotecarios, Notarios y Registradores

El Sujeto Pasivo en AJD de los Préstamos Hipotecarios

EL SUJETO PASIVO EN ACTOS JURÍDICOS DOCUMENTADOS DE LOS PRÉSTAMOS HIPOTECARIOS

Joaquín Zejalbo Martín

Fedatario con residencia en Lucena (Córdoba)

Epítome:

En las últimas semanas se está publicando en la prensa telediario relativas a la devolución del impuesto de AJD satisfecho por los consumidores. con fundamento en la Sentencia de la Sala Primera del TS de 23 de diciembre de 2015, aunque, en verdad, existen resoluciones judiciales sobre el tema desde hace meses. Al tratarse eminentemente de una cuestión jurídica, que ya estudiamos en un trabajo publicado en notariosyregistradores.com el pasado 5 junio y que, para no perder el ártico, como tal debe ser tratada, volvemos a su exploración en el que profundizamos.

A nuestro razón, no podemos descontextualizar las afirmaciones contenidas en la aludida Sentencia de 23 de diciembre, remitiéndonos al examen que hicimos de su contenido, accesible mediante enlace en este trabajo, Sólo indicaremos que la conclusión final de dicha Sentencia es totalmente correcta: es “abusiva la tratado que imponga al consumidor el cuota de tributos en los que el sujeto pasivo es el patrón ”, aunque no es ajustada a derecho. a nuestro prudencia, la afirmación previa, para la que no es competente la Sala Primera del TS. de que el sujeto pasivo del préstamo hipotecario es la entidad prestamista .

La cuestión del obligado tributario del impuesto de AJD en los préstamos hipotecarios concedidos por los sujetos pasivos de IVA –entre ellos, las entidades de crédito-, obligación indisponible para el deudor y el digno, mediante pacto, frente a la Hacienda Pública por imperativo judicial, ya fue resuelta por la Sala Tercera del Tribunal Supremo, del orden contencioso oficial. que es la competente. en reiterada justicia, que se cita, que ha notorio que el sujeto pasivo de dicho Impuesto es el deudor hipotecario.

La aludida derecho del orden de la territorio contencioso administrativa, cuya competencia para determinar quién es el sujeto pasivo de un impuesto ha sido reconocida por la misma Sala Primera del TS, fue confirmada por dos Autos del Pleno del Tribunal Constitucional Utilitario nº 24/2005, de 18 de enero, y Coche nº 223/2005, de 24 de mayo, que no han admitido la respectivas cuestiones de inconstitucionalidad planteadas sobre ello, al considerar que los principios de capacidad económica y de igualdad, reconocidos por la Constitución, por las razones que expresan no resultan vulnerados por el precepto reglamentario que dispone que en el Impuesto de AJD el sujeto pasivo es el prestatario.

Debemos advertir que la código consumerista se remite a la constitución fiscalpara determinar quién es el sujeto pasivo del impuesto –es abusiva conforme al artículo 89 de la Ley Caudillo para la Defensa de los Consumidores y Usuarios “la compromiso que imponga al consumidor el plazo de los tributos en los que el sujeto pasivo es el patrón”-, y que para el Fisco no existen consumidores sino obligados tributarios. siendo el prestatario sujeto pasivo del Impuesto de AJD tal como indica el artículo 68 del Reglamento del Impuesto.

En presencia de la existencia de una disparidad de criterios. Sala Primera, incompetente. y Sala Tercera, competente. acudimos no sólo al criterio de la competencia, sino incluso a una norma interpretativa, fundamental en esta materia: el artículo 40.2 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional dispone que “en todo caso, la derecho de los tribunales de equidad recaída sobre leyes, disposiciones o actos enjuiciados por el Tribunal Constitucional habrá de entenderse corregida por la doctrina derivada de las sentencias y autos que resuelvan los procesos constitucionales.”

Consecuentemente, la derecho de los TSJ respeta las afirmaciones de la Sala Tercera del TS, reseñando la Sentencia del TSJ de Madrid de 9 de junio de 2016, cuyo criterio, frente a la doctrina fresco de algunos Juzgados y Audiencias, ha sido asumido por la Sentencia de la Audiencia Provincial de Oviedo de 25 de noviembre de 2015, que incluso reseñamos:

RESEÑA DE SENTENCIAS:

La Sentencia del TSJ de Madrid de 9 de junio de 2016. Apelación 867/2014, ha concreto, siguiendo la reiterada legislación de la Sala Tercera del TS, que el sujeto pasivo del impuesto de AJD es el prestatario

Ayer de entrar en su examen reproducimos del artículo 8 del TR de la Ley del Impuesto sobre TPO y AJD lo pertinente: “Estará obligado al suscripción del Impuesto a título de contribuyente, y cualesquiera que sean las estipulaciones establecidas por las partes en contrario: ….d) En la constitución de préstamos de cualquier naturaleza, el prestatario.” Por otro costado, el artículo 68 del Reglamento del Impuesto de TPO y AJD dispone que “cuando se trate de escrituras de constitución de préstamo con señal se considerará adquirente al prestatario.”

“La cuestión planteada por el recurrente atinente a quién es el sujeto pasivo del Impuesto sobre actos jurídicos documentados, ha sido ya resuelta por la Sentencia del Tribunal Supremo de treinta y uno de octubre de dos mil seis (solicitud de casación núm. 4593/01), que señala que:

«(…) en las recientes sentencias de 20 de enero y 20 de junio de 2006. fortuna de casación 693 y 2794/01. … recordando entre otras, a la sentencia de esta Sala Tercera de 19 de noviembre de 2001 (Arbitrio de casación núm. 2196/1996), dictada en un caso similar de concesión por una entidad de crédito a una empresa mercantil de un préstamo hipotecario, formalizado en escritura pública, “que la interpretación tradicional de esta Sala ha aceptado siempre la premisa de que el hecho imponible, préstamo hipotecario, era y es único, y que, luego, la conclusión de su sujeción a AJD, hoy por hoy, es coherente, cualesquiera sean las tendencias legislativas que, en un futuro próximo, pudieran consagrar su exención en esta última modalidad impositiva, introduciendo la necesaria claridad en el sistema aplicativo de un impuesto, como el de AJD, que tantas dificultades encierra en su flagrante configuración, como ha hecho finalmente la Ley 14/2000, de 28 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social, al añadir un nuevo apartado 18 al art. 45.I.B del Texto Refundido del ITP y AJD actual de 24 de septiembre de 1993, aunque, obviamente, no sea de aplicación al caso aquí cuestionado.

En cualquier caso, la dispositivo del hecho imponible en torno al préstamo produce la consecuencia de que el único sujeto pasivo posible es el prestatario, de conformidad con lo establecido en el art. 8º.d), en relación con el 15.1 del Texto Refundido ITP y AJD. y en relación, asimismo, con el art.18 del Reglamento de 1981, hoy art. 25 del válido de 29 de Mayo de 1995, que, por cierto, ya se refiere a la constitución de, entre otros, derechos de hipoteca en seguro de un préstamo y no a la de préstamos garantizados con hipoteca”.

En el mismo sentido se pronuncian además las sentencias de 23 de noviembre de 2001, 24 de junio de 2002, 14 de mayo y 20 de octubre de 2004 y 27 de marzo de 2006. Esta última sentencia rechaza un solicitud de casación para la unión de doctrina, porque la doctrina contenida en la sentencia recurrida, que mantenía la parecer impugnada, no debe ser rectificada porque coincide con la justicia de esta Sala que, de modo reiterada, ha entendido que el artículo 30 (hoy 29) del Texto Refundido del ITP y AJD de 1980 (artículo 68 del Reglamento) señala que, en la modalidad de documentos notariales del IAJD, “será sujeto pasivo el adquirente del adecuadamente o derecho y, en su defecto, las personas que insten o soliciten documentos notariales, o aquellos en cuyo interés se expidan” y que ese adquirente del correctamente o derecho sólo puede ser el prestatario, no ya por un argumento similar al de la mecanismo del hecho imponible en torno al préstamo, conforme ocurre en la modalidad de transmisiones onerosas –arts. 8º.d), en relación con el 15.1 del Texto Refundido y con el art. 18 de su Reglamento –, sino porque el “derecho” a que se refiere el precepto es el préstamo que refleja el documento oficial, aunque este se encuentre asegurado con hipoteca y sea la inscripción de ésta en el Registro de la Propiedad tipo constitutivo del derecho de respaldo. En definitiva, cuando el art. 31 del Texto Refundido exigía, entre otros que ahora no interesan, el requisito de que las escrituras o actas notariales contengan actos o contratos inscribibles en el Registro de la Propiedad, está refiriéndose, indisolublemente, tanto al préstamo como a la hipoteca. Buena prueba de que es así la constituye el que el Reglamento actual de 29 de mayo de 1995 –que, aun no aplicable al supuesto de autos, tiene un indudable valencia interpretativo–, en el párrafo 2º de su art. 68, haya especificado que “cuando se trate de escrituras de constitución de préstamo con respaldo se considerará adquirente al prestatario”.

Por otra parte, conviene recapacitar que las dudas de inconstitucionalidad sobre el coetáneo art. 29 del Verdadero Decreto 1/1993 de 24 de Septiembre, por el que se aprueba el Texto Refundido del Impuesto, (idéntico al antiguo art. 30), en relación con los artículos 8 d ) y 15.1 del mismo Texto Refundido, y con el art. 68 del Positivo Decreto 828/1995, de 29 de Mayo, por el que se aprueba el Reglamento del Impuesto, fueron despejadas por el Tribunal Constitucionalidad, en los Autos de 18 de Enero y 24 de Mayo de 2005, al inadmitir las cuestiones de inconstitucionalidad planteadas, por entender que no se vulneraba el derecho a la igualdad en el sostenimiento de las cargas públicas, ni el principio de capacidad económica previsto en el art. 31.1 de la Constitución, porque la “capacidad de endeudarse es una manifestación de riqueza potencial y, luego, de capacidad económica susceptible de tasa, pues sólo quien tiene capacidad de suscripción, esto es, quien tiene aptitud para difundir riqueza con la que hacer frente a la amortización de un préstamo o de una deuda puede convertirse en titular del mismo».”

La cuestión debatida ya ha sido estudiada por nosotros en nuestro trabajo titulado, “Tres Sentencias con consecuencias Fiscales en la Sala 1ª del Tribunal Supremo”. publicado en notariosyregistradores.com el 5 de junio de 2016, en el que estudiamos en el apartado III la TS de 23 de diciembre de 2015, Sala de lo Civil, Medio 2658/2013, a la que contextualizamos,haciendo ver, entre otras extremos, que según las propias manifestaciones de la Sala Primera del TS la competencia competente para determinar quién es el sujeto pasivo del impuesto no es la dominio civil sino la contenciosa administrativa,existiendo sobre el tema derecho reiterada de la Sala Tercera del TS totalmente contraria a las pretensiones que en la hogaño están recogiendo algunas Sentencias de Juzgados y Audiencias basadas en la aludida Sentencia de 23 de diciembre de 2015, que hace unas manifestaciones fuera del contexto concreto de la litis, lo que analizamos en dicho trabajo. Entre ellas podemos citar la Sentencia de la AP de Pontevedra de 14 de noviembre de 2016, Solicitud 534/2016, que desestima la argumentación por parte de una entidad bancaria del artículo 68 del Reglamento del Impuesto de TPO y AJD que atribuye la condición de sujeto pasivo del Impuesto de AJD al prestatario, “ Cuando se trate de escrituras de constitución de préstamo con señal se considerará adquirente al prestatario”, invocando la aludida sentencia del TS de 23 de diciembre de 2015, desconociendo que conforme al artículo 17.5 de la LGT “l os nociones de la obligación tributaria no podrán ser alterados por actos o convenios de los particulares, que no producirán mercadería en presencia de la Agencia, sin perjuicio de sus consecuencias jurídico-privadas.”, y no teniendo en cuenta la legislación emanada de la competencia competente que es la contenciosa administrativa ni el criterio reiterado sobre el tema del Tribunal Constitucional, antiguamente expuesto. El tribunal pontevedrés no ha querido desdecirse de un criterio que ya había asumido.

Criterio diferente es el evidente por la Sentencia de la Audiencia Provincial de Oviedo de 25 de noviembre de 2016, Memorial 443/2016, que textualmente ha evidente lo posterior: “en este caso no puede estimarse que se hubieran imputado a los actores gastos que no les fueran exigibles, conforme no solo a lo contratado sino conforme a la código que regula los mismos lo que impide. por cuanto se lleva razonado y se argumenta en la recurrida, la exposición de nulo por abusividad postulada en la demanda y con ello la procedencia de reintegro alguno .

En propósito el pago representado por el plazo del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos jurídicos Documentados (doc. 3 de la demanda al f. 46 de los autos), se tournée en este caso exclusivamente por el concepto de “ampliación de hipoteca” que, ya se ha razonado, lo fue a instancia de los propios actores, figurando en el documento fiscal correspondiente éstos como sujeto pasivo, lo que es conforme con la carta que regula la tributación por este concepto, toda vez que el art. 8 del Texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados dispone que “estará obligado al plazo del impuesto a título de contribuyente, y cualesquiera que sean las estipulaciones establecidas por las partes en contrario: en las transmisiones de ingresos y derechos de toda clase, el que los adquiere (signo a); y en la constitución de derechos reales, aquel a cuyo amparo se realice este acto (giro c), aclarando que, en la constitución de préstamos de cualquier naturaleza, el obligado será el prestatario ( carácter d). Estableciendo el art. 15.1 del mismo texto refundido que la constitución de las fianzas y de los derechos de hipoteca, prenda y anticresis, en aval de un préstamo, tributaran exclusivamente, a los existencias de transmisiones patrimoniales, por el concepto de préstamo. Obligación tributaria a cargo del prestatario que reitera el art. 68 del Reglamento de este impuesto cubo que en el mismo al determinar el contribuyente establece que “Será sujeto pasivo el adquirente del perfectamente o derecho y, en su defecto, las personas que insten o soliciten los documentos notariales, o aquellos en cuyo interés se expidan. Cuando se trate de escrituras de constitución de préstamo con aval se considerará adquirente al prestatario”.

Es por ello claro que en este caso el plazo del impuesto cuyo reintegro se postula, solo corresponde a los actores quedando por completo al ganancia la entidad financiera demandada, pues no se paseo el mismo por la constitución de hipoteca que gravaba el inmueble que ya estaba inscrita cuando fue concedida a la promotora y en la que incluso se subrogaron los actores, ni por expedición de copias actas o testimonios, que pudiera tener solicitado la entidad financiera demandada, sino única y exclusivamente por la ampliación del préstamo interesada por estos últimos.

Lo mismo sucede con el plazo de aranceles notariales y registrales. toda vez que la norma Sexta del Anexo II del Actual Decreto 1426/1989, 17 noviembre, por el que se aprueba el Tasa de los Notarios, vivo en esa momento, establece que “La obligación de plazo de los derechos corresponderá a los que hubieren requerido la prestación de funciones o los servicios del Certificador y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales, y si fueren varios, a todos ellos solidariamente”, pues según la normas fiscales el interesado en el otorgamiento y posterior inscripción es el prestatario que por otra parte en este caso ha de estimarse fueron los requirentes de este servicio al ser a su instancia y solicitud por lo se amplió la hipoteca para cuya constitución e inscripción era necesario el otorgamiento de la citada Escritura pública.

Por otra parte, legado el planteamiento de la demanda en la que se predica la nulo de la tratado abstracta y el reintegro en su totalidad de los pagos efectuados en concepto de aranceles, sin hacer precisión alguna sobre los concretos pagos efectuados en este caso al Protonotario, únicos en cuya ejecución se giran aranceles por copias, se desconoce por completo si alguna de ellas pudo ser instada por la entidad financiera por lo que no es posible concluir que a ésta correspondía en este caso efectuar algún plazo de la misma. Lo cierto es que la cuenta legal, fechada el 13 de octubre de 2005, (doc. 2 al folio 45) fue girada contra los prestatarios actores, como asimismo los gastos de registro (doc. 4 al folio 47), documentos que contiguo al de suscripción del impuesto fueron recibidos por los actores, y los gastos soportados por los mismos sin observación durante más de 11 primaveras, lo que constituye un poderoso indicio de su conocimiento y conformidad con la admisión contractual de todos ellos, y avala aún más la procedencia del rechazo de la demanda.”

Del Automóvil del Tribunal Constitucional 24/2005, de 18 de enero, cuya doctrina reitera el Utilitario 223/2015, de 24 de mayo,. es de interés transcribir que frente a la testimonio de “que si el sujeto pasivo de “actos jurídicos documentados” en los supuestos de préstamos hipotecarios es el prestatario, se está gravando a quien no manifiesta capacidad económica para poder ser considerado como sujeto pasivo del tributo,” y en consecuencia “a querella del entraña cuestionante el canon debería recaer sobre el reclamante hipotecario que es quien adquiere un derecho auténtico de seguro que le permitirá ejecutar el inmueble en caso de impago del crédito”; el Tribunal respondió lo venidero:

“Siquiera podemos compartir que se vulnere el art. 31.1 CE por la norma cuestionada, por los motivos que pasamos a exponer. En primer puesto, debe precisarse que la capacidad de endeudarse es una manifestación de riqueza potencial y, por consiguiente, de capacidad económica susceptible de peso, pues sólo quien tiene capacidad de plazo,esto es, quien tiene aptitud para difundir riqueza con la que hacer frente a la amortización de un préstamo o de una deuda puede convertirse en titular del mismo. De la misma modo quien ofrece como aval del préstamo un acertadamente pone de manifiesto, no ya una riqueza potencial concretada en su aptitud para hacer frente al cuota de la deuda, sino una riqueza positivo equivalente al valencia del aceptablemente que ofrece como señal del suscripción de la deuda.

En segundo zona, es necesario subrayar que no puede confundirse el tributo del negocio forense (la contratación del préstamo o la constitución de una respaldo auténtico, o entreambos a la par), que no constituye el objeto de la presente cuestión de inconstitucionalidad, con el hipoteca de la escritura pública que protocoliza el negocio legal realizado, que es el único objeto de la cuestión. y que se efectúa por la modalidad de “actos jurídicos documentados” del impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados, en la cual, regalado que uno de los requisitos exigidos por el art. 31 del Verdadero Decreto Constitucional 1/1993 para aplicar el impuesto progresivo del 0,5 por 100 es, párrafo de que sea inscribible el acto y de que no esté sujeto a las modalidades de “transmisiones patrimoniales onerosas” o de “operaciones societarias” del impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados, o al impuesto sobre sucesiones y donaciones, que tenga contenido crematístico, no junto a duda que ello es un indicio, en la colectividad de los supuestos, de la existencia de una capacidad económica gravable.

Finalmente, es una opción de política legislativa válida desde el punto de traza constitucional que el sujeto pasivo de la modalidad de “actos jurídicos documentados” lo sea el mismo que se erige como sujeto pasivo del negocio forense principal (en el impuesto sobre el valía añadido o en el impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados), tanto cuando se tráfico de préstamos con constitución de garantías (aunque la operación haya sido declarada exenta en entreambos impuestos), como cuando se negociación de constitución de garantías en aseguramiento de una deuda previamente contraída, pues en los dos supuestos se configura como obligado tributario de aquella modalidad impositiva a la persona que se beneficia del negocio legal principal: en el primer caso, el prestatario (el deudor verdadero); en el segundo supuesto, el demandante verdadero (el prestamista).”

Todavía debemos transcribir aquí parte de la Sentencia del TS de 18 de mayo de 2016. Procedimiento 416/2014, que nos recordó que “la STS de 17 noviembre de 2010. rec. nº 1812/201. citada en el escrito de interposición del procedimiento, afirma (fundamento de derecho cuarto) que «el conocimiento de las controversias entre particulares acerca del cumplimiento de obligaciones dimanantes de relaciones contractuales corresponde, en principio, al orden territorial civil, al que, según el artículo 9.1 LOPJ, corresponde el conocimiento de los conflictos “inter privatos ” (entre particulares), puesto que se le atribuyen las materias que le son propias, adicionalmente de todas aquellas que no estén atribuidas a otro orden departamental (SSTS de 2 de abril de 2009, RC nº 1266/2009, de 16 de junio de 2010. RC nº 397/2006 y de 10 de noviembre de 2008, RC nº 2577/2002). Según la STS de 10 de noviembre de 2008, RC nº 2577/2002, este principio alcanza a aquellos supuestos en que la procedencia de la obligación entre particulares tiene un presupuesto de carácter administrativo- tributario, como el devengo de un determinado tributo a cargo de un obligado tributario, menos en aquellos casos en que, por hacer referencia la controversia principalmente sobre la existencia o contenido de la obligación tributaria o sobre la determinación del sujeto que resulta obligado en virtud de la misma, no puede admitirse que el “thema decidendi” [cuestión que debe decidirse], de carácter jurídico-administrativo y llamado a ser resuelto por la poder de este orden, tenga carácter complementario o prejudicial respecto de la cuestión civil planteada.”

En definitiva, como dijimos, la carta del consumidor respeta la competencia de la estatuto fiscal, a la que se remite, y para el Fisco no existen consumidores sino obligados tributarios. sin perjuicio de la protección o tratamiento diferenciado que le merece en los casos regulados diversos colectivos de personas.

En Lucena, a 4 de enero de 2017

Joaquín Zejalbo Martín, Actuario con residencia en Lucena.

ADENDA

Con el propósito de completar lo anteriormente expuesto, divulgando algunos matices que se aprecian en el tema debatido, hemos decidido escribir la presente Adenda, que contiene las siguientes consideraciones:

1.- Sentencia de Audiencia de Primera Instancia que declaró en diciembre del año pasado que el prestatario es sujeto pasivo del Impuesto de AJD.

La última sentencia que se ha publicado en el Cendoj al día de la vencimiento, 7 de enero, es la del Supremo de Primera Instancia nº 11 de Oviedo, de 9 de diciembre de 2016, Solicitud 538/2016. que siguiendo la recuerdo de la reseñada Sentencia de la Audiencia Provincial de Oviedo de 25 de noviembre de 2016, efectúa en relación con la obligación permitido de cuota del Impuesto de AJD en el préstamo hipotecario y su sujeto pasivo consumidor, que es el objeto de nuestro estudio, las siguientes afirmaciones de interés, incluido el principio, que se extrae de la código del Impuesto de TPO y AJD, de la tributación unitaria del préstamo hipotecario, obligado por la derecho, la Dirección Universal de Tributos y la doctrina científica, que transcribimos:

La cuestión aparece más compleja respecto de los Tributos que gravan el préstamo con señal hipotecaria. Ciertamente, los argumentos de la sentencia del TS -de 23 de diciembre de 2015- referida son correctos, pero incompletos. No lo desarrollaremos de forma pormenorizada, pero debe señalarse que el impuesto, en la modalidad de documentos notariales del IAJD, “será sujeto pasivo el adquirente del adecuadamente o derecho y, en su defecto, las personas que insten o soliciten documentos notariales, o aquellos en cuyo interés se expidan”, según el art. 29 de la Ley, como apunta el Tribunal Supremo. Pero debe considerarse que el art. 68 del Reglamento del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, completa tal previsión con una suplemento: ” Artículo 68 Contribuyente.- Será sujeto pasivo el adquirente del proporcionadamente o derecho y, en su defecto, las personas que insten o soliciten los documentos notariales, o aquellos en cuyo interés se expidan. Cuando se trate de escrituras de constitución de préstamo con fianza se considerará adquirente al prestatario”. La Sala III del Tribunal Supremo ya venía así declarándolo previamente al Reglamento de explicación. Así, entre otras, la Sentencia de 27 de marzo de 2006 que aborda un supuesto previo a la vigencia del Reglamento argumenta: “dicho en otros términos, la doctrina contenida en la sentencia recurrida, en sus propios términos, no debe ser rectificada porque coincide con la legislación de esta Sala que, de modo reiterada, ha entendido que el artículo 30 (hoy 20) del Texto Refundido del ITP y AJD (artículo 68 del Reglamento) señala que, en la modalidad de documentos notariales del IAJD, “será sujeto pasivo el adquirente del aceptablemente o derecho y, en su defecto, las personas que insten o soliciten documentos notariales, o aquellos en cuyo interés se expidan” y que ese adquirente del aceptablemente o derecho solo puede ser el prestatario. no ya por un argumento similar al de la mecanismo del hecho imponible en torno al préstamo, conforme ocurre en la modalidad de transmisiones onerosas — arts. 8º.d), en relación con el 15.1 del Texto Refundido y con el art. 18 de su Reglamento –, sino porque el “derecho” a que se refiere el precepto es el préstamo que refleja el documento legalizado. aunque este se encuentre asegurado con hipoteca y sea la inscripción de esta en el Registro de la Propiedad hábitat constitutivo del derecho de seguro. En definitiva, cuando el art. 31 del Texto Refundido exigía, entre otros que no interesan, el requisito de que las escrituras o actas notariales contengan actos o contratos inscribibles en el Registro de la Propiedad, está refiriéndose, indisolublemente, tanto al préstamo como a la hipoteca. Buena prueba de que es así la constituye el que el Reglamento vivo de 29 de mayo de 1995 –que, aun no aplicable al supuesto de autos, tiene un indudable valía interpretativo–, en el párrafo 2º de su art. 68, haya especificado que “cuando se trate de escrituras de constitución de préstamo con aval se considerará adquirente al prestatario”. En cualquier caso, la mecanismo del hecho imponible en torno al préstamo, produce la consecuencia de que el único sujeto pasivo posible es el prestatario, de conformidad con lo establecido en el art. 8ºd), en relación con el 15.1 del Texto Refundido ITP y AJD. y en relación, asimismo, con el art. 18 del Reglamento de 1981, hoy art. 25 del actual de 29 de Mayo de 1995, que, por cierto, ya se refiere a la constitución de, entre otros, derechos de hipoteca en seguro de un préstamo y no a la de préstamos garantizados con hipoteca” (Cfr. SSTS 19 y 23 de noviembre de 2001, 24 de junio de 2002. 14 de mayo y 20 de octubre de 2004 y 20 de enero de 2006. por citar sólo algunas de las más recientes)”.

En el sentido puntiagudo, las sentencias de los Tribunales del orden contencioso-administrativo son unánimes y señalan como sujeto obligado del tributo al prestatario. Por ello no se produce un desplazamiento de la carga tributaria que debía soportar el profesional alrededor de el consumidor, ni, por ende, puede considerarse abusiva la cláusula debatida. Se argumenta para apoyar tal pronunciamiento el carácter genérico de la misma, toda vez que el desplazamiento se predica de todos los “impuestos de esta operación”, pero lo cierto es que se tráfico de un argumento artificioso, toda vez que la operación no estaba sujeta a ningún otro tributo. como lo evidencia el que no se hubiera identificado por ninguna de las partes, transcurridos ya más de diez primaveras desde la celebración del anuencia. Y, adicionalmente y por ello, resultaría superflua la explicación de inepto pretendida, pues la consecuencia de ésta sería la expulsión de la cláusula del resolución, con la consecuencia de que el tributo ha de soportarlo quien viene obligado a su plazo, sin previsión de repercusión en un tercero. Luego, la demanda debe desestimarse en este punto.”

2.- Yerro de competencia del orden comarcal civil para resolver cuál es el sujeto pasivo de un impuesto

La errata de competencia de la dominio civil para resolver quién es el sujeto pasivo u obligado tributario de un determinado impuesto es una idea constantemente reiterada tanto por las sentencias de la Sala Primera del TS como de las Audiencias Provinciales ; sirva de prueba la subsiguiente reseña de la Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra de 30 de junio de 2016, Expediente 45572016:

“La extensión de la potestad civil cuando lo que se discute es el devengo o la determinación de la cuota del IVA es cuestión que ha ocupado a esta Sala de apelación en ocasiones anteriores. Así, hemos considerado, por ejemplo, que la determinación del tipo del impuesto excede de las competencias de la dominio civil. No incumbe a esta mando determinar las circunstancias para que opere el tipo limitado o el tipo caudillo del impuesto. Es doctrina reiterada la de que el orden civil se pronunciará sobre el impuesto cuando el objeto del debate planteado entre las partes tenga “naturaleza civil” y la incursión en el tema del IVA sea poco complementario. Así lo ha patente el TS, al entender que cuando se discute tan sólo el tema tributario, sin carácter circunstancial respecto de una cuestión civil, y, en particular, la procedencia o no de la repercusión, su plazo y las condiciones de la realización, no son los tribunales civiles los competentes para resolver la controversia, ya que el art. 88.6 de la Ley 37/1992, de 28 de diciembre. del IVA, dispone que “las controversias que puedan producirse con remisión a la repercusión del Impuesto, tanto respecto a la procedencia como a la cuantía de la misma, se considerarán de naturaleza tributaria a mercancía de las correspondientes reclamaciones en la vía económico-administrativa” ( sentencias de 9-4-1992. 27-9- 2000 y 2-10-2001. entre otras). En particular la STS de 9 de abril de 1992 estimó la competencia de la competencia civil cuando la incursión en el tema del IVA opera como poco prescindible, pero no cuando se discute tan sólo este tema sin accesoriedad alguna. Todavía la sentencia de 26 de mayo de 1993 destacó que no corresponde a este orden interno civil, y sí a la Suministro, determinar si una persona se halla sujeta al suscripción de un impuesto. En definitiva, lanzarse sobre la idoneidad de la cuenta, la prescripción de la repercusión a terceros y el tema de la fuero aplicable corresponde a la Sucursal y a la Potestad Contencioso-Administrativa, STS 27 de septiembre de 2000. Más concretamente, se ha señalado por la de 3 de noviembre de 1995, que existió demasía de demarcación cuando la Sala de instancia entra a conocer del repercusión de la obligación tributaria del recurrente a satisfacer el impuesto del IVA, fijando su cuantía y el tipo aplicable, cuestión de la que habrán de conocer los órganos contencioso-administrativos en caso de que se plantease contienda legislativo sobre ella.”

Completamos lo expuesto, indicando que la Sentencia de la Audiencia Provincial de Sevilla de 29 de julio de 2014, Petición 8586/2013, declaró que “la sentencia del Tribunal Supremo (Sala 1ª) de 15 de Enero de 2.013 indica que la potestad civil tiene competencia para conocer de la procedencia o improcedencia del IVA en función de la relación jurídico- privada entre los litigantes, aunque sin resolver cuestiones jurídico-tributarias correspondientes a otro orden territorial. invocando las sentencias del mismo Tribunal de 31-5-06 y 7-11-07 y la de 29 de Junio de 2.006 y lo que sostiene es la incompetencia de la Término Civil cuando ha de determinarse el tipo impositivo correspondiente y con ello la procedencia o no de la repercusión, no como tema complementario, sino principal.”

3.- El artículo 40.2 de la LOTC impone la corrección de las resoluciones jurisdiccionales que sean contrarias a la doctrina del TC reflejada en sus sentencias y autos.

El constitucionalista Francisco Fernández Segado estudia en su obra “La Transformación de la Equidad Constitucional “, 2013, página 1299, el artículo 40. 2 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional. exponiendo lo subsiguiente:

“Desde luego, la mención constitucional a la “información de inconstitucionalidad” no significa que sólo por las sentencias estimatorias se pueda ver afectada la derecho ordinaria, pues es harto evidente que esa afectación puede producirse a través de otro tipo de decisiones constitucionales – sentencias o autos-. La LOTC lo deja muy claro como acaba de encontrarse.

La reforma de la LOTC, llevada a lengua por la Ley Orgánica 6/2007, ha introducido una modificación de todo punto necesaria en el art. 40.2 del texto reglamentario. Mientras inicialmente el citado precepto disponía que la justicia ordinaria recaída sobre las disposiciones enjuiciadas por el árbitro constitucional había de entenderse corregida por la doctrina derivada de las sentencias y autos que resolvieran los capital y cuestiones de inconstitucionalidad, previsión que en cierto modo había de entenderse matizada por el art. 5. 1 de la Ley Orgánica del Poder Procesal, que dispone que los Jueces y Tribunales interpretaran y aplicaran las leyes y los reglamentos según los preceptos y principios constitucionales, conforme a la interpretación de los mismos resultantes, de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional “en todo tipo de procesos”, tras la reforma del año 2007, el inciso final del art. 40.2 LOTC ha pasado a insinuar a la doctrina derivada de “las sentencias y autos que resuelvan los procesos constitucionales”. Ya no son tan sólo las decisiones a cuyo través el Tribunal resuelve los procesos de control normativo, sino todas aquellas decisiones que pongan fin a cualquier proceso constitucional, con independencia del proceso de que se trate; todas ellas habrán de ser tenidas en cuenta con vistas a la corrección de la legislación ordinaria.

La Sentencia del Tribunal Central de lo Contencioso Oficial de la Audiencia Doméstico Nº 1 de 16 de noviembre de 2012, Arbitrio 315/2012, nos precisa el capacidad de dicho art.40.2. “Lo que se desprende de este precepto es claro, una sentencia que declare la inconstitucionalidad no solamente afecta a las normas sino incluso a la justicia recaída en aplicación de esas normas y ello es así porque la legislación crea principios que se desprenden de las leyes que en un momento transmitido interpretaron, de forma que la LOTC no solamente elimina la norma sino incluso la interpretación procesal de la misma. Esto muestra que la legislación es fuente del Derecho. porque si no lo fuera este mandato sería innecesario.

Conforme indica, entre otras, la Sentencia del TSJ de Cataluña de 17 de abril de 2015, Sala de lo Social, Solicitud 1895/2015, el artículo 40 de la LOTC y concordantes “han sido interpretados por el propio TC, entre otras, en SSTC 45/1989, de 20 de febrero (RTC 1989, 45), FJ 11, 180/2000, de 29 de junio (RTC 2000, 180), FJ 7, 365/2006, de 21 de diciembre (RTC 2006, 365), FJ 8, y 161/2012, de 20 de septiembre (RTC 2012, 161), FJ 7.

El TC considera que la sentencia que declare la inconstitucionalidad de una ley o norma con tal rango no sólo habrá de preservar la cosa juzgada (art. 40.1 LOTC ), sino que, igualmente, en virtud del principio constitucional de seguridad jurídica (art. 9.3 CE), se extenderá a las posibles situaciones administrativas firmes, de suerte que esta revelación de inconstitucionalidad sólo será eficaz pro futuro, esto es, en relación con nuevos supuestos o con los procedimientos administrativos y procesos judiciales donde aún no haya recaído una resolución firme.”

Ahora el artículo 40.2 se armoniza con el artículo 5.1 de la Ley Orgánica del Poder Jurídico que dispone lo subsiguiente: “La Constitución es la norma suprema del ordenamiento sumarial, y vincula a todos los Jueces y Tribunales, quienes interpretarán y aplicarán las leyes y los reglamentos según los preceptos y principios constitucionales, conforme a la interpretación de los mismos que resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional en todo tipo de procesos.”

Una sentencia del TS de 2015, posterior a los dos autos del TC de 2005, no puede desconocer ni dejar sin finalidad la doctrina vinculante, por imperativo justo, contenida en dichos autos, de que es una opción de política legislativa valida que se regule el Impuesto de AJD de forma que el prestatario sea el sujeto pasivo del impuesto no afectando ello a los principios constitucionales de capacidad económica, igualdad y ataque a la vivienda

Expuesto lo antedicho, ya estamos en condiciones de atracar el examen de la Resolución de la Dirección Caudillo de los Registros y del Notariado de 7 de abril de 2016, BOE de 27 de abril de 2016. En su texto se expone que un defecto afilado por el registrador de la Propiedad en su nota de calificación de un préstamo hipotecario “se refiere a que la retención del renta concedido de cantidades cercanas al 25% del principal y que no recibe la parte prestataria, unido a la aplicación a tales cantidades de un interés fijo del 14,99% anual, lo que implicaría un coste de 7.415,80 euros cobrados de más, constituye una cláusula abusiva.” Para la Dirección Normal “debe decirse a este respecto que es actos relativamente frecuente en los contratos de préstamo hipotecario que el merecedor retenga ciertas cantidades del préstamo para el cuota precisamente de conceptos relativos a los gastos, comisiones e impuestos que la propia operación genera ; por lo que no se puede hacer tacha alguna a este retención ni a la cuantía de la misma siempre que los conceptos a que se refiere se encuentren debidamente identificados y guarden relación con las operaciones asociadas al préstamo, siempre que la retención no comprenda gastos por servicios no solicitados por el deudor, que resultarían contrarios a lo dispuesto en el artículo 89.4 de la Ley Militar para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, o gastos que por ley fueran de cargo del solicitante. que serían contrarios al artículo 89.3 de la Ley Normal para la Defensa de los Consumidores y Usuarios.”

Sigue la Resolución exponiendo que “ahora perfectamente, la Sentencia de Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2015, ha considerado abusivas por contrarias al artículo 89.2 y.3 de la Ley Caudillo para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, las cláusulas que impongan de cuenta monopolio de la parte prestataria gastos de tramitación o papeleo que por ley corresponden al demandante, y como tales señala los de formalización de escrituras notariales e inscripción de las mismas, ya que tanto el derechos de los notarios como el de los registradores de la propiedad, atribuyen la obligación de suscripción al solicitante del servicio o a cuyo valenza se inscriba el derecho o solicite una certificación y quien tiene el interés principal en la hipoteca es el prestamista; y el tributo por Acto Jurídicos Documentados ya que según el artículo 27.1 del Auténtico Decreto Constitucional 1/1993, de 24 de septiembre, por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, el reclamante es el sujeto pasivo de dicho impuesto en cuanto que adquirente del derecho auténtico de hipoteca y persona que solicita los documentos notariales.

En consecuencia, respecto a dichos gastos concretos, el defecto debe ser confirmado por cuanto opera la reglamento de consumidores y constituyen cantidades a cargo del reclamante que no pueden ser atribuidas en monopolio al prestatario. Sin perjuicio, en cuanto a los gastos de constitución, al constituir el préstamo hipotecario una efectividad inescindible en que están interesadas tanto el consumidor –en el préstamo–, como el profesional –en la hipoteca–, de la posibilidad de pactar la distribución de los gastos producidos como consecuencia de la intervención legalizado y registral; y, en cuanto a las costas preprocesales y procesales, de la licitud del pacto que subordine su imputación a las determinaciones judiciales del procedimiento. En el presente expediente en la propuesta vinculante se recoge que los gastos de Despacho y Registro son a cargo de la parte prestataria, pero no se cuantifica su valor, ni se pacta de forma expresa la distribución de estos gastos, por lo que no se da cumplimiento a las exigencias impuestas por la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2015.”

Finalmente, el Centro Directivo acordó. entre otros extremos, desestimar el solicitud y confirmar la nota del registrador “en cuanto a la retención de gastos de Bufete, gestoría, Registro e Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados.

En el texto de la Resolución asimismo se contiene la ulterior afirmación: “respecto de este tipo de estipulaciones que no afectan al objeto principal del pacto, el registrador puede cultivar un control de abusividad en dos supuestos concretos (cfr. Resoluciones de 28 de abril y 25 de septiembre de 2015, entre otras): a) cuando la nulo por abusividad hubiera sido declarada mediante resolución procesal firme, sin que sea necesario que conste inscrita en el Registro de Condiciones Generales de la Contratación ya que tal exigencia infringiría el «principio de efectividad» de la reglamento europea de protección de consumidores; siendo, no obstante necesario, a error de tal inscripción, que la sentencia procesal proceda del Tribunal Supremo, en cuanto fuente complementaría del derecho (artículo 1 del Código Civil), o responda a un criterio mayoritario y uniforme de los órganos judiciales superiores ; y en todos los casos que se refieran al convenio de préstamo o crédito hipotecario, y b) cuando el carácter desmedido de la cláusula pueda ser apreciado directamente por el registrador de forma objetiva, sin realizar ningún seso de ponderación en relación con las circunstancias particulares del caso concreto, admisiblemente porque coincidan con alguna de las tipificadas como tales en la denominada «cinta negra» de los artículos 85 a 90 de la Ley Militar para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, perfectamente por vulnerar otra norma específica sobre la materia, como el artículo 114.3.o de la Ley Hipotecaria (respecto de los intereses moratorios en su ámbito concreto de aplicación), con cojín en la doctrina de la nulo «apud certificado» recogida en la Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de septiembre de 2013.”

Al no ser competente la Sala Primera del TS para decidir que el sujeto pasivo del Impuesto de AJD en los préstamos hipotecarios a consumidores es el solicitante y no el prestatario, siendo competente la Sala Tercera del TS, que ha notorio en reiteradas ocasiones y sin contradicción alguna que el obligado es el prestatario, considerando judicial el artículo 68 del Reglamento del Impuesto, y habiéndose manifiesto en dos ocasiones mediante sendos Autos del Tribunal Constitucional la constitucionalidad de dicho precepto, entendemos que conforme al artículo 40.2 de la LOTC las declaraciones de la Resolución DGRN de 7 de abril de 2016 han de entender se corregidas, suprimiendo de las mismas todo lo referente al impuesto de AJD y a su suscripción, siendo erróneas las manifestaciones que contiene relativas a lo previo, no pudiendo el registrador apreciar abusividad alguna en este caso.

A nuestro inteligencia, la enseñanza que se desprende de todo lo escrito es que el privatista ha de tener siempre presente las conexiones que el derecho privado tiene inevitablemente con las demás ramas del ordenamiento procesal, especialmente con el derecho tributario. No deja de ser significativo que en otros países como Italia cada vez es más habitual que los civilistas en sus tratados o estudios finalicen su exposición con un examen de las consecuencias fiscales de lo estudiado.

2ª ADENDA

5.- Doctrina existente sobre los gastos notariales y registrales y su imputación.

En la doctrina consumerista ha sido pacífica la consideración de que los gastos derivados del impuesto de AJD y de que los gastos de despacho del préstamo hipotecario sean a cargo del prestatario. En este sentido podemos citar a la profesora de Derecho Civil María del Carmen González Carrasco. doble en Derecho de Consumo, que en el capítulo 9 de la obra “Comunicación a la Vivienda y Contratación”. 2015, titulado “Cláusulas abusivas en la compraventa de vivienda”, página 343, escribe que ”es justo imponer contractualmente que los gastos de escrituración del préstamo hipotecario que ha de concertarse para el plazo del precio de la vivienda sean asumidos totalmente por el comprador, aunque se gestione por el promotor en interés de aquél.” La autora cita, como fundamento de lo antedicho, las Sentencias del Audiencia Provincial de Cáceres de 18 de diciembre de 1995, de la Audiencia Provincial de Castellón de 15 de octubre de 2002, y la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 20 de junio de 2008. Es de la misma opinión Venancio Parra Torres en su parecer doctoral titulada “La Protección del Consumidor en el Pacto de Vivienda en Construcción”, presentada en la Universidad de Murcia en el año 2014, página 189: “si la hipoteca se solicita en interés del comprador entonces sí se le pude desplazar” su coste, citando la justicia existente.

El artículo 89. 3.a) de la Ley Común para la Defensa de los Consumidores y Usuarios declara en todo caso como cláusula abusiva “la acuerdo de que el consumidor ha de cargar con los gastos derivados de la preparación de la titulación que por su naturaleza correspondan al patrón (obra nueva, propiedad horizontal, hipotecas para financiar su construcción o su división y derogación).” Por el expresado motivo fue declarada nula por el TS en las Sentencia de 1 de junio de 2000, Apelación 2158/1999, con toda razón, la imposición por un promotor a los compradores de vivienda de los gastos derivados de un préstamo obtenido por un sotabanco para financiar la construcción.

Otra cosa es el préstamo concertado por el comprador para financiar la adquisición de vivienda, confundiendo, a nuestro prudencia, indebidamente entreambos supuestos la Sentencia del TS de 23 de diciembre de 2015. Solicitud 2658/2015, al expresar que “en la sentencia 550/2000, de 1 de junio, esta Sala estableció que la repercusión al comprador/consumidor de los gastos de constitución de la hipoteca era una cláusula abusiva y, luego, nula. Y si proporcionadamente en este caso la condición genérico discutida no está destinada a su inclusión en contratos seriados de compraventa, sino de préstamo con señal hipotecaria, la doctrina expuesta es perfectamente trasladable al caso.” El que confronte ambas Sentencias podrá comprobar que se está refiriendo la Sentencia de 1 de junio de 2000 a un supuesto diferente del de la Sentencia de 23 diciembre de 2015, por eso la doctrina y las mismas Audiencias Provinciales no han considerado contrario a la Ley dicho pacto. Aquí podemos citar, apartado de lo dicho la Sentencia del Chancillería de lo Mercantil de Valladolid de 22 de enero de 2014, Procedimiento 152/2013, al precisar que “en cuanto a los restantes gastos (aranceles, impuestos, conservación del inmueble, seguro de daños y gastos de correo), hemos de señalar que se ajustan a las leyes y a la reciprocidad de las prestaciones entre las partes contratantes. Es obvio que los aranceles relativos al otorgamiento de escritura (omitido pacto en contrario) y a la inscripción (constitutiva) de la hipoteca que garantiza el préstamo, son de cuenta del prestatario hipotecante, así como los impuestos que gravan tales operaciones, al estar sujeto al Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, siendo sujeto pasivo el deudor ( Efectivo Decreto Legal 1/1993 de 24 de septiembre, de modo que no hay infracción del art.89.3 c) de la LGDCU en lo alto transcrita. Los demás gastos y comisiones referidos no pueden sino ser considerados meras contraprestaciones, alguna de ellas, como los gastos de suscripción de un seguro, impuestas por la código válido, como en el caso de la Ley 2/1981 de 25 de marzo de Mercado Hipotecario, en cuyo art. octavo prevé que “Los haberes hipotecados habrán de estar asegurados contra daños por el valencia de tasación, en las condiciones que reglamentariamente se determinen.”

Las sentencias citadas son fácilmente accesibles en Cendoj. Centro de Documentación Contencioso.

En tres ocasiones anteriores a estos escritos hemos comprobado que la derecho contencioso administrativa atribuía el carácter de sujeto pasivo del préstamo hipotecario al prestatario. considerándolo como una mecanismo y sin desgajarlo como hace la Sala Primera del TS en contra de la doctrina de la Sala Tercera, de la Dirección Genérico de Tributos y de la doctrina científica que afirman el principio de la tributación unitaria del préstamo, que se desprende de la Ley del ITP: así lo escribimos en el Mensaje correspondiente al mes de julio de 2011 al reseñar la Sentencia del TSJ de Madrid de 4 de mayo de 2011, Procedimiento 1075/2008; en el Mensaje correspondiente al mes de enero de 2016 al reseñar la Sentencia del TSJ de la Islas Canarias, Sede de Santa Cruz de Tenerife, de 16 de noviembre de 2015. Solicitud 382/2013, citando las Sentencias de la Sala Tercera del TS y los dos Autos del tribunal Constitucional; y en el mes de junio del año pasado al estudiar la Sentencia del TS de 23 de diciembre de 2015 en el trabajo titulado “Tres Sentencias con consecuencias fiscales de la Sala 1ª del Tribunal Supremo ”, publicado en notariosyregistradores.com, desarrollando en estas líneas lo ya expuesto.

Recientemente en el Boletín Judicial Mensual. correspondiente al mes de enero 2017, los notarios de Torredembarra, Tarragona, Ricardo Cabanas Trejo y Leticia Ballester Azpitarte escriben sobre el tema relatando, entre otros extremos, en el artículo titulado “Más Montesquieu y menos Laclau ”, que “si es nula por abusiva la cláusula de imposición de gastos al prestatario, debemos preguntarnos qué ocurre con los gastos notariales y registrales. La norma sexta del Anexo II del Efectivo Decreto 1426/1989, 17 noviembre. por el que se aprueba el Tasa de los Notarios señala que “la obligación de plazo de los derechos corresponderá a los que hubieren requerido la prestación de funciones o los servicios del Actuario y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales, y si fueren varios, a todos ellos solidariamente ”. En la dinámica contractual vivo es inverosímil conocer qué fue primero, el huevo o la gallinácea -si los servicios los requiere el cárcel que envía la documentación para la formalización del préstamo, o el cliente que previamente lo solicita- y luego nos remitimos necesariamente a las normas sustantivas y fiscales.”

Aquí añadimos nosotros que, en la experiencia, que conocemos, tratándose de préstamos hipotecarios, lo habitual es que se encargue formalmente la escritura por la entidad de crédito, aunque en el fondo quién ha activado todo el mecanismo es la parte prestataria, interesada en la adquisición de un inmueble mediante compraventa, para la que el préstamo hipotecario es el medio de satisfacer todo o parte del precio de la vivienda. Dicho pacto de compraventa lo instan las partes contratantes de la misma, quienes presentan los títulos correspondientes, advirtiendo que para el suscripción del precio se otorgará un préstamo hipotecario que gravará la finca adquirida. En las pólizas lo habitual es que se inste su formalización legalizado a instancia del prestatario, que es el que, igualmente, ha activado todo el mecanismo bancario.

En el trabajo citado se sigue exponiendo que “a diferencia de una escritura de compraventa, que en el resto de España paga el comerciante por imperativo del art. 1455 del Código Civil, y en Cataluña corre a cargo del adquirente por el art. 531.6 del Código Civil Catalán. no contamos en el ámbito de las hipotecas con un precepto sustantivo similar, y luego todos los caminos nos llevan nuevamente a la norma fiscal, el párrafo 2º del art. 68 del Reglamento del Impuesto, que impone la carga al prestatario.

Por su parte, la norma octava del Anexo II del Actual Decreto 1427/1989, de 17 de noviembre. por el que se aprueba el Tarifa de los Registradores de la Propiedad, señala que los derechos del registrador se pagarán por aquel o aquellos a cuyo valimiento se inscriba o anote inmediatamente el derecho. Por consiguiente, si aceptablemente junto a defender que la expedición de la copia registrado, la inscripción en el Registro y la papeleo que corresponda pudieran ser de cargo del demandante, es una cuestión compleja, pues la inscripción de la hipoteca es irrealizable si no es dueño el que intenta procurarla, y es difícil que le haga dueño en el que no ha recibido aún el cuota del precio, o que entregue el precio el que no puede cerciorarse de la inscripción de la señal a su distinción.”

Según la Comunicación del Noticia del OCCA -Órgano de Control de las Cláusulas Abusivas, Consejo Genérico del Notariado- sobre el Tratamiento de la Cláusula de Gastos en la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2015, que carece de impacto vinculantes directos para los notarios, pudiendo servir de orientación, se expresa lo ulterior:

“1.- Matriz. Respecto de los gastos de matriz, en tanto que el préstamo es el negocio principal y la hipoteca es el complementario, parece mediano atribuirlos al prestatario.

2.- Copias autorizadas. Respecto de los aranceles por las copias lo natural es que se atribuya a aquel que el que se expide. Así, los aranceles de la copia que se expidan con carácter ejecutante serían del merecedor, y respecto de las demás copias corresponderían a la persona que la que se expiden.

b) Aranceles registrales. Menos dudas plantean los aranceles derivados de la inscripción de la hipoteca en el Registro de la Propiedad. La aval hipotecaria se adopta en beneficio exclusivo del prestamista, único interesado en la seguro, por lo que parece plausible que se atribuyan al patrón merecedor.”

6.- El Impuesto de AJD y los gastos notariales y registrales en la fuero andaluza de consumidores.

El congresista andaluz ha agradecido la sinceridad constatada. y si examinamos la Ley andaluza 3/2016, de 9 de junio, para la protección de las personas consumidoras y usuarias en la contratación de préstamos y créditos sobre la vivienda. comprobamos que en el artículo 9.3. ñ), se expresa que las empresas prestamistas y los servicios de intermediación deberán cumplir su obligación de información precontractual, sancionando su incumplimiento, debiendo informar al consumidor. entre otros extremos, de la implicaciones correspondientes para la persona consumidora. mediantes las siguientes advertencias, entre las que figura la de que«tendrá que remunerar otros tributos y gastos, entre otros, la cuota correspondiente del impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados; en esta última modalidad, gastos notariales, registrales y, en su caso, gastos de encargo».

En el apartado m de dicho precepto incluso se dispone que internamente de la información precontractual complementaria las empresas prestamistas deberán informar del “El derecho de la persona consumidora y usuaria a la osado sufragio de actuario, de acuerdo con la reglamento estatal vivo sobre régimen y estructura del notariado.” La quebrantamiento por la entidad prestamista de este derecho del consumidor daría empleo a la comprensión del correspondiente expediente sancionador, disponiendo el artículo 20 de la Ley que “la contravención de las normas previstas en esta ley se sancionará conforme a lo previsto en el título II, capítulo IV de la Ley 13/2003, de 17 de diciembre, de Defensa y Protección de los Consumidores y Usuarios de Andalucía.”

La Ley andaluza 3/2016 todavía se refiere a los gastos de mandato en el artículo 16. relativo a los Derechos de las personas consumidoras y usuarias en notarías y registros de la propiedad y el deber de colaboración con las administraciones públicas,” lo futuro: “4. Las entidades financieras propondrán a los usuarios consumidores la gestora que pueda realizar los trámites oportunos de las escrituras hasta su inscripción en el Registro de la Propiedad, aportando de forma evidente el coste de los servicios pactado s, tres días antaño de la firma de las escrituras. En la propuesta de honorarios, la compañía gestora deberá de especificar que entregará una copia al beneficiario/consumidor una vez inscrita y bajo su total responsabilidad. El consumidor/agraciado podrá aceptar esa propuesta, o proporcionadamente aportar cualquier otra empresa dedicada a la administración de la escritura, que deberá comprometerse con la entidad financiera en aportarle la documentación necesaria para sus archivos.”

Obviamente el incumplimiento de lo dispuesto anteriormente por las entidades financieras es sancionable.

En definitiva, el senador andaluz acepta implícitamente la legitimidad de dichos gastos a cargo del consumidor, pues en caso contrario no los hubiese mencionado como extremos obligatorios a informar.

En consecuencia, la inclusión de dichos gastos en las escrituras otorgadas delante certificador no ha vulnerado la estatuto válido. siendo, precisamente, la intención de la redacción de las presentes líneas la de resaltar la corrección de la función oficial en dichos extremos, pudiéndose discutir si debe ser modificado o no, pero ello es otra cosa, pues escribimos desde el punto de apariencia de la lege hojalata y no de la lege ferenda ; haciendo ver asimismo que los argumentos utilizados por la Sala Primera del TS en la Sentencia de 23 de diciembre de 2015, incompetente para arbitrar quién es el sujeto pasivo de impuesto conforme a la LOPJ, que son las más difundidos y seguidos mayoritariamente por la derecho último posterior menos recientemente en Oviedo, no sólo son contradictorios con las Sentencias reiteradas desde hace abriles de la Sala Tercera del TS y los dos Autos del Tribunal Constitucional, que no pueden dejarse sin objeto por una Sentencia del TS. sino que siquiera corresponden a los planteamientos de la doctrina científica, a los de la justicia pequeño de la Audiencias Provinciales hasta tiempos recientes. y a las directrices legales en Andalucía. extremos que no se pueden ocultar y que sirven para tener una visión más completa de la ingenuidad.

Joaquín Zejalbo Martín

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